Autor: Ghersi, Carlos A.
Fuente: Publicado en: LA LEY 2006-E, 679-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1675
Fallo Comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 31 (JNCiv)(Nro31) ~ 2004/05/13 ~ A., A. M. y otras c. G., D. G. y otro Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 2006/05/09 ~ A., A. M. c. G., D. G.
SUMARIO: I. Introducción. — II. Los elementos históricos que alude el pronunciamiento. — III. El interés de los contratantes o el interés de la sociedad. — IV. Los contratantes y la repetición. — V. Conclusión: el debate no está cerrado.
I. Introducción
La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó el pronunciamiento del Juzgado 31 del doctor Víctor Liberman.
Quiero iniciar este comentario con una frase del sociólogo Alberto Barbeito (1) que me parece que resume las cuestiones que en el comienzo de este siglo se plantean en la profundidad del dilema de estos pronunciamientos: los conflictos emergen cuando las incompatibilidades de intereses se vuelven conscientes y se desbloquean los mecanismos de su exteriorización.
Efectivamente las relaciones de las aseguradoras y los damnificados en accidentes de tránsito, conforman los extremos de los intereses en contraposición y el Estado, en este caso a través del Poder Judicial, opta por los intereses de la sociedad, representados en los damnificados.
II. Los elementos históricos a los que alude el pronunciamiento
La ley de seguros 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) data de 1967 (2) (un año antes de la reforma del Cód. Civil, por don Guillermo Borda, en que impusiera la responsabilidad objetiva en los accidentes de tránsito, para mejorar la situación de los damnificados), situada históricamente en el comienzo de la instalación de las empresas transnacionales de automotores en Latinoamérica y por ende en la Argentina.
Esto implicaba desde la sociedad real, la influencia mínima del automotor como factor de accidentes, pero en la década siguiente y hasta el presente han aumentado el parque automotor inmensamente y sin controles estatales o sin una política de estado en la circulación y prevención de accidentes.—(la mera sanción de leyes no incorpora garantías reales, sino que no son eficientes en su ejecución)— (3).
Entonces la densidad de automotores se multiplicó, en función, no de las necesidades humanas (cada familia posee mas de un automotor e incluso más de dos) sino de las socio-necesidades (4) creadas por las fábricas en su producción, cuando arribaron al punto en que en la fabricación comenzaba a descender en términos de costo y aumentar en términos de ganancia (5).
Simultáneamente en las ciudades (fundamentalmente las principales en urbanidad) se inicia un proceso de concentración poblacional.
Como diría G. Jakobs, estos dos condicionantes (incremento de circulación de automotores y aumento poblacional) producen nuevas situaciones de riesgos y donde el art. 1113 del Cód Civil, ya no es suficiente, ni eficiente.
III. El interés de los contratantes o el interés de la sociedad
La ley de seguros preveía en el art. 118 la posibilidad de que las partes pudieran establecer una limitación de la cobertura (en la medida del seguro), lo cual parecía ser razonable en los términos históricos a que aludimos y pensado que aun Borda no había limitado los efectos de los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil es decir la autonomía de la voluntad (aun cuando ya la jurisprudencia lo venía sosteniendo).
Aparece la reforma del art. 1113 del Cód. Civil, con la responsabilidad objetiva y se pensó que la cuestión estaba enmarcada y solucionada con eficiencia (sin perjuicio de que la aludida norma no consideraba la posibilidad de accionar contra las fábricas automotrices, último causante de los accidentes, pero como señala Jacobs, se legitimaron históricamente, es decir sólo obtenían las ganancias, pero no participaban de las pérdidas).
La mutación de los ochenta y noventa, llevó al legislador a introducir un seguro obligatorio (ley 24.449 —Adla, LV-A, 327—) y en un principio, privó el interés de las aseguradoras: prevalecer la franquicia frente a los damnificados (una cuestión economisista).
Esto también tiene un correlato histórico y socioeconómico, durante los primeros años, los titulares de los automotores absorbían ciertos daños, pues su patrimonio lo permitía ( en las primeras etapas accedían a los automotores las clases altas o medias altas), pero en un momento determinado, la masificación hizo que muchos titulares de automotores tuvieran ese único bien, con lo cual no podían afrontar las diferencias económicas entre la cobertura de póliza y el daño (6).
Como señalamos al principio de este comentario: los conflictos emergen cuando las incompatibilidades de intereses se vuelven conscientes y se desbloquean los mecanismos de su exteriorización, entonces la jurisprudencia inició su mutación de criterio.
El tema que todo abogado y Magistrado asume: ¿cómo se funda?
El precedente lo ha hecho desde distintos ángulos; la ley de circulación como orden público; el art. 1195 del CC, es decir la inoponibilidad a terceros de las cláusulas contractuales; el derecho social, por sobre el individual, etc.
Nos parece que todos estos argumentos son sumamente valiosos desde el derecho formal y sustancial, pero que en el fondo es darle eficacia económica al sistema de reparación de daños.
El derecho de daños (7) ha evolucionado desde la responsabilidad civil (es decir búsqueda de un culpable) hacia el acceso del damnificado a la reparación de daños (que se logró con la reforma Borda) y quedó pendiente el acceso al resultado económico de la reparación (al igual que sucede en los accidentes de trabajo después del fallo Aquino) y que ahora se concreta en el seguro obligatorio sin franquicia.
Otra vez más, la Jurisprudencia ha dado una muestra de madurez frente a la contradicción de intereses: persona vs. economía y eligió a la persona.
IV. Los contratantes y la repetición
La segunda cuestión que quedará pendiente es la posibilidad de repetición de la aseguradora hacia el asegurado por la parte de la franquicia y sostenemos que también deberá analizarse detenidamente y no generar un derecho automático.
Sostenemos que cuando se trata de contratos de adhesión masivos y de estructura de adhesión, la cláusula debe considerarse abusiva, en los términos del art. 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), e incluso en los términos del art. 954 del Cód. Civil.
La realidad económico, social y jurídica, indica que el asegurado no realiza la contratación en forma voluntaria, sino que en cumplimiento de una ley (24.449) y ambas partes (especialmente la aseguradora) conoce el contenido de la ley, por su profesionalidad (art. 902, Cód. Civil), de allí entonces incluir una franquicia que traslade una parte importante de la reparación (como dice la sentencia superior al valor de un auto estándar) es incumplir la normativa y como lo hace a través de un contrato de adhesión, lo impone y con ello obtiene una ventaja desproporcionada (art. 954) en forma individual y del conjunto de los asegurados (es una cuestión de proyección econométrica, incluso de obtención con fácil cálculo actuarial).
V. Conclusión: el debate no está cerrado
Coincidimos con los pronunciamientos de Primera y Segunda Instancia, con fundamentos enriquecedores para el debate, pero advertimos que quedan dos cuestiones importantes pendientes: la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos que admitieron la cláusula de franquicia como operativa y las restricciones del derecho de repetición de las aseguradoras cuando violan el art. 954 del Cód. Civil y el art. 37 de la ley 24.240.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) BARBEITO, Alberto y LO VUOLO, Rubén, "La modernización excluyente", p. 10, Ed. Unicef, Buenos Aires, 1992.
(2) GHERSI-WEINGARTEN, "Código de Comercio. Análisis jurisprudencial, comentado y anotado, Vol. III, Ley de seguro 17.418", Ed. Nova Tesis.
(3) Consult. BEUCHOT, Mauricio y colaboradores. Revista latinoamericana de política, filosofía y derecho. Ed. Instituto de investigaciones jurídicas, Universidad Autónoma de México, 1996.
(4) Consult. BOURDIEU, Pierre, "La distinción. Criterios y bases sociales del gusto", p. 13, (objetos enclasantes), Ed. Taurus, Madrid, 1979.
(5) Consult. PALAZUELOS, Enrique, "La globalización financiera", Ed. Síntesis, Madrid, 1998.
(6) Consult. BOURDIEU, Pierre, "Las estructuras sociales de la economía", Ed. Manantial, Buenos Aires, 2001.
(7) Consult. GHERSI, Carlos y Colaboradores, "Teoría general de la reparación de daños", 3ª ed., Ed. Astrea.
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Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 31
Fecha: 13/05/2004
Partes: A., A. M. y otras c. G., D. G. y otro
FALLO COMPLETO:
1ª instancia. — Buenos Aires, mayo 13 de 2004.
Resulta: A. M. A., P. del V. F. y M. del C. F. demandan a D. G. G. y Expreso Lomas S.A., además citan en garantía a la Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, por indemnización de daños derivados del accidente que relatan.
Plantean inicialmente la inoponibilidad y subsidiariamente inconstitucionalidad de cualquier franquicia que pueda invocar en su responde la empresa demandada o su aseguradora. Desarrollan los motivos.
En cuanto al accidente, dicen que ocurrió el 17 de julio siendo las 14 horas, las accionantes subieron en Plaza Miserere al microómnibus interno 35 de la línea 165 conducido por D. G. G. En la intersección de la calle Del Tigre cien metros antes de la Av. La Plata, este microómnibus embistió a gran velocidad con su frente el lateral de otro vehículo. Las actoras, que iban sentadas en el último asiento, fueron proyectadas con violencia contra el piso. Imputan culpa al conductor por la imprudencia de hacer todo el recorrido a excesiva velocidad.
M. del C. F. reclama indemnizaciones; $50.000 por incapacidad psicofísica; $50.000 por daño moral; $600 por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica; $70 por gastos de traslados; $960 por atención kinesiológica; $3840 por tratamiento sicoterapéutico; y otros futuros gastos.
P. del V. F., a su vez, pide: $90.000 por el primer rubro; $90.000 por daño moral; $2300 por "daños materiales" (mismos gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica); $400 por traslados; $2400 por atención kinesiológica y $13.020 por psicoterapia.
Finalmente A. M. A. cuantifica su reclamo en: $110.000 por incapacidad; $110.000 por daño moral; $18.000 por el daño estético; $2500 por gastos; $700 por traslados; $2880 por atención kinesiológica; $13.020 para psicoterapia y $8000 para realizar cirugía estética.
Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros responde el traslado (fs. 67). Pide el rechazo de la acción. Reconoce la calidad de pasajeros de A. M. A. y P. del V. F., no así la de M. del C. F. Niega en detalle muchos de los hechos expuestos por las actoras. Admite la ocurrencia de un evento que llevó a que el colectivo que iba por calle Pirovano, al llegar a calle Pagola, tuvo que detener la marcha en forma repentina pero no brusca, al interponerse un auto. Dos pasajeros que viajaban en el microómnibus tuvieron algunos golpes menores, no tuvieron lesión salvo un leve traumatismo.
Niega las consecuencias dañosas. Impugna los rubros. Explica las condiciones de la póliza, con una franquicia de $40.000.
A fs. 86 se presenta Expreso Lomas S.A. en términos similares. Y a fs. 110 lo hace D. G. G.
Se produce la prueba obrante en autos, quedando luego en condiciones de sentenciar, al consentir el auto respectivo. Las partes no hicieron uso del derecho de alegar.
Considerando: I. Las actoras, dice la demandada en su responde, no tuvieron lesión salvo un leve traumatismo. Pero el conductor G. las llevó a un hospital. Hospital en que se diagnosticó a A. una fractura de pierna izquierda y a P. F. politraumatismos (fs. 1, penal). El conductor confirmó el nexo causal entre estas "lesiones leves" y la frenada brusca (1 vta.).
A fs. 45 (penal) el diagnóstico de F. indica traumatismo cráneo-encefálico con pérdida parcial del conocimiento, lo que está más explicado a fs. 46. Y con consecuencias que el tiempo no ha permitido superar totalmente (ver informe de fs. 64, penal).
En cuanto a A., basta con la lectura de fs. 59 para aceptar la levedad del traumatismo. Leve, porque no lo sufrió el letrado que distorsiona hechos evidentes.
Además, la contumaz negativa acerca de la presencia y calidad de pasajero de M. F. está contradicha por la declaración indagatoria del propio G. (fs. 93 vta. 'in fine' y 95, penal) y la confesión expresa (fs. 191/194, 2ª a 4ª, civil). Dijo el conductor que una de las tres mujeres golpeó contra el pasamanos del asiento delantero y las otras dos que iban al lado cayeron directamente al piso. Eso no lleva de la mano a concordar en la cuantía pedida; casi en paridad a unas y otra, cuando M. del C. F. ni siquiera fue atendida en el hospital (v. fs. 162) o mencionada en la causa penal como damnificada. Es evidente que sufrió pocas consecuencias o nada, afortunadamente.
G. fue sobreseído con rapidez, y la decisión no fue cuestionada. Sin embargo es culpable del accidente. El juez penal no habrá encontrado violaciones al deber objetivo de cuidado, y podrá calificar de imprevista la aparición de un vehículo en una esquina. Aunque lo hizo solo en base a los dichos del propio conductor. El juez civil discrepa con estas apreciaciones.
G. era conductor profesional de un transporte público de pasajeros. Chocó, o —supongamos— casi, con un vehículo que apareció en una esquina "desde derecha a izquierda" (fs. 94 vta. penal). El conductor del colectivo, que estaba sobrepasando a otro en o cerca de la esquina —lo que disminuía o anulaba la visibilidad—, debía ceder el paso a quienes aparecían por la derecha. Nada de eso hizo. Cuanto menos frenó bruscamente por su imprudencia. Es inaceptable en una persona que transporta onerosamente personas. Entonces es culpable —al menos en la órbita civil— de las lesiones que hayan sufrido los transportados (arts. 512, 902 y 1109 del Código Civil).
La empresa transportadora, además del deber de seguridad (art. 184, CCom.), responde como principal del culpable y dueña de la cosa con la que se produjo el daño (art. 1113 CCiv.).
II. Reclamo de M. del C. F.
El médico no encontró secuelas del accidente (fs. 267 vta.). Es coherente con lo que antes se mencionara; esta persona aparentemente no sufrió consecuencias dañosas. No está señalada como damnificada en el expediente penal, tampoco en las historias clínicas o informes del hospital.
La perito médica psiquiatra tampoco encontró daño psíquico, no hay incapacidad psíquica referida al motivo de la litis (261 'in fine').
Hay una queja vana y sin fundamento que esboza la parte actora a fs. 272, contestada a fs. 313.
El reclamo de M. F. será íntegramente desestimado. No probó haya sufrido lesiones siquiera superadas, menos aun discapacidad actual. Tampoco hay prueba de gastos, de atención kinesiológica o necesidad de psicoterapia.
Para que nazca deber de responder es necesario haya daño. El daño, para ser resarcible, es actual, personal y, básicamente, cierto. Lo que mencionó el perito médico como posibles gastos médicos, farmacológicos y de tratamiento kinésico (268), es puramente conjetural porque no se apoya en elemento documental a otro objetivo alguno.
En cuanto al daño moral, en el caso podría caber alguna duda por el hecho mismo del evento. Mas la absoluta inexistencia de daños físicos o psíquicos en esta persona relacionados con el accidente hacía necesario algún mínimo de prueba. No alcanza con haber participado, o que haya debido ir o acompañar a las otras personas al hospital. El relato de fs. 257 es subjetivo sin apoyo probatorio, siquiera en testigos.
La demanda a su respecto será rechazada, con costas a su cargo (art. 68 del C. Procesal). Y la magnitud de la pretensión fue rayana en lo temerario, lamentablemente efecto no querido del amparo de litigar sin adelantar gastos, facilidad de la que a veces se hace abuso.
III. Reclamo de P. del V. F.
Fue atendida en el hospital Penna y en la ciudad de Catamarca. El primer diagnóstico fue traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento (45, penal).
Pero al ser revisada por el perito médico no se halló secuela objetivada. Mencionó el latigazo cervical (229 vta.) y de allí atribuyó un 8% de discapacidad. Mencionó gastos de kinesiología y farmacia (230 v.). Hizo algunos gastos diagnósticos (facturas reconocidas a fs. 158).
En lo atinente a la esfera psíquica, a fs. 232/3 hay cantidad de referencias subjetivas acerca de consecuencias que no han sido comprobadas. Adicionase que su entorno familiar habría sufrido otros, accidentes con consecuencias fatales (v. fs. 256). Las consideraciones de la experta (+260) concluyen con la recomendación de psicoterapia para elaborar las situaciones traumáticas padecidas (261).
Hay quejas de la demandada, acompañada por la disidencia de sus consultores que rara vez (ésta no es excepción) participan de las operaciones técnicas, y siempre con el pedido de envío al CMF para alargar un poco el tiempo de los procesos.
A P. F. se le concederá $10.000 por discapacidad física; $3000 por discapacidad psíquica separando la que podría referirse a este accidente, más $2000 para encarar psicoterapia. Nada habrá, por gastos de traslados especiales, no presumibles en razón del tipo de lesión (incluso se retiró el mismo día del hospital); sólo $500 por atención kinesiológica, cuyo encadenamiento causal con una lesión en la cabeza —aunque columnaria— es mencionado por el perito. Se agregará $500 por gastos de atención médica y farmacia.
En cuanto al dañó moral con sentido básicamente reparador, pero sin olvidar algún tinte punitivo (basta recordar la conducta desaprensiva de este colectivero mientras traslada personas que pagan por llegar a destino sanas y salvas), criterio dual que las direcciones letradas de ambas partes conocen a este tribunal se concederá $10.000 (conf. CNCiv., Sala G, 29-891, "Sánchez de Villalba c. Singh", LA LEY, 1992-D, 657, jur. agr. N° 8283; ídem, Sala H, 19-5-94, L. 140.397; ídem, Sala E, 12-700, LA LEY, 2001-A, 584, y citas; también CNCom., Sala C, 29-3-94, LA LEY, 1994-D, 55; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 22-12-92, LA LEY, 1994-B, 562; Iribarne, Héctor P.: "De los daños a la persona", Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 406/7; Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, pág. 320/1 y 325, y sus citas de Morello).
IV. Reclamo de A. M. A.
E1 perito explicó que, tras la intervención quirúrgica de tobillo a raíz de la fractura sufrida en el accidente, nunca más tendrá movilidad en el tobillo izquierdo (264 vta.). Esas son las leves consecuencias que mencionara la defensa al responder el traslado de la demanda. Perdió movilidad en la rodilla y carece de movilidad en el tobillo. No hay claudicación, parece, pero sí secuela de afeamiento por las cicatrices (fs. 297/8).
Se sabe que los porcentajes de discapacidad son más que relativos cuando el resarcimiento no es tarifado y es deferido al juzgador. Cuando se trata de una persona de escasos recursos y máxime si mujer (de la que el entorno socio cultural pretende afronte las tareas hogareñas y el cuidado de los hijos, además de otras), una discapacidad tan seria en uno de los miembros motores es doblemente importante.
Aun cuando el relato subjetivo referido a fs. 257 vta./8 no haya tenido apoyo en otras pruebas (la actora desistió testigos), se asienta en buena parte en el principio de normalidad. Y dificultades familiares y económicas de índole varia es consecuencia inmediata y necesaria de una seria discapacidad consolidada, aumentadas durante la convalecencia. No nos olvidamos de las quejas de la demandada, en este caso de poca importancia salvo la discrepancia numérica con las estimaciones periciales en orden a cuantificar el daño.
Se condenará al pago de $65.000 por daño psicofísico de la Sra. A. (incluye la lesión estética); más $40.000 por daño moral. No se probó la necesidad ni la intención de realizar cirugías estéticas, se desestima este rubro.
La señora A. cuenta con cobertura de la OSPAHG (ver, entre otras, la mención a fs. 55 y 57, penal). Es menester ponderarlo al dar números sobre gastos porque no hay prueba acabada de las erogaciones (se defiere a la prudencia judicial) y, por otro lado, la obra social podría reclamar. Integrará la condena $1000 por "daño material" posiblemente no cubierto por la obra social, más $700 por gastos en traslados (la discapacidad motora es por vida). La atención kinesiológica debe estar cubierta por la OSPAHG, pero por algún posible gasto adicional se concederá $300.
Las mismas prevenciones se tienen al cuantificar el rubro psicoterapia: más allá de la discusión sobre montos y duración, las obras sociales siquiera parcialmente o durante algún lapso las cubren: se concederá $2500.
V. En definitiva esta demanda progresará condenando al pago de $26.000 para P. F. y $109.500 para A. A. Un total de $135.500.
El capital de condena, en tanto está actualizado, llevará intereses a una tasa del 6 % anual desde la fecha del accidente hasta la de esta sentencia. Desde ese momento, la suma de capital más intereses (conf. en lo pertinente CNCom., Sala E, 29-8-94, "La Meridional c. Garage"; LA LEY, 1995-D, 822, sum. N° 10.460; CNCiv., Sala I, 26-8-99, "Suárez c. Transportes", exp. 60.102/97, y citas) devengará solo intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio publicada por el BCRA mencionada por el D. 941/91 (conforme doctrina obligatoria de los plenarios "Vázquez c. Bilbao" —LA LEY, 1993-E, 126— y "Alaniz" —LA LEY, 2004-C, 36; 260; 782; DJ, 2004-1-784; 1053; RCyS, Rev. VI/2004, p. 33—).
La tasa que debería aplicarse a las deudas (dinerarias) sería la activa. Discrepamos en este tema con la Excma. Cámara; ha establecido por plenario tomar la tasa pasiva. Las tasas bancarias pasivas, en un verdadero contexto de estabilidad, tienen otro origen y otra función; no tienen como finalidad ni están presentadas al ahorrista o mutuario para enjugar desfasajes inflacionarios ni "mantener incólume el contenido económico de la sentencia" (sic del D. 941/91, art. 10). Fluctúan en base a política, y a políticas financieras y mercantiles bancarias no siempre ajustadas a la realidad inflacionaria (ver: Rougés, "Ley de convertibilidad e intereses", LA LEY, 1995-C, 1317; Barbero, "El interés moratorio en las obligaciones civiles", LA LEY, 1996-C, 1165).
Por plenario del fuero comercial se aplica la tasa activa, y lo mismo ocurre por plenario virtual en el fuero civil y comercial federal. La Corte Suprema, por mayoría, aplica la tasa que percibe el BNA en operaciones ordinarias de descuento (CSJN, 2-11-95, "Hidronor S.A. c. Neuquén, Provincia del s/expropiación", causa H.9, L.XIX; 28-4-98, "Zacarías c. Córdoba, Provincia de", E.D. 181-209 #22).
Además de no retributiva del perjuicio por no contar desde la mora con el numerario del que se es acreedor, entre otras consecuencias disvaliosas la tasa pasiva es un claro aliento a la litigiosidad, conforme señalara la minoría en el plenario "Alaníz".
La actora solicitó un reajuste por desvalorización monetaria hasta el efectivo pago. En la etapa de cumplimiento de la sentencia se evaluará la procedencia de tal mecanismo para el supuesto de que la tasa pasiva no sea comparativamente retributiva.
VI. La ley de seguros 17.418 creó el instituto de la "citación en garantía". Denominación que parece tener más de forma procesal para encuadrar la participación en juicio del asegurador por responsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial. Que es de lo que en rigor se trata: una decisión legislativa de legitimar al damnificado a reclamar directamente al asegurador del responsable civil.
Sin embargo, doctrina y jurisprudencia terminaron concordando en que es derechamente una acción directa del damnificado contra el asegurador, con la salvedad de que no tiene autonomía. Es interesante y apropiado remitir acerca del problema terminológico y sus implicancias a la autoridad de Brebbia, con apoyo en especialistas en seguro (Brebbia, Roberto H.: "Problemática jurídica de los automotores", Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 93 y sig.; ver también CNCiv., en pleno, 239-91, "Flores c. Robazza", LA LEY, 1991-E, 662; E.D. 144-510; J.A. 1991-IV-444).
Algunos años antes hubo otra oportunidad de discutir, en el ámbito de la Alzada, acerca de la naturaleza de esta citación en garantía. Ocurrió con motivo de las discrepancias existentes en torno a la oponibilidad de la defensa de culpa grave del asegurado (CNECC., en pleno, 11-5-82, "Mustafá c. Núñez" —LA LEY, 1982-C, 323—, E.D. 100-605). Al justificar la decisión asertiva, mayoritaria, se dijo que es un instituto específico con modalidades sustanciales y rituales que permite al acreedor (la víctima) agredir directamente al deudor (asegurador) de su deudor (el asegurado responsable civil).
La minoría, en sustento de su postura, discurrió largamente acerca del seguro de responsabilidad civil. Al así hacerlo explicó su parecer encuadrándolo como un supuesto de estipulación a favor de tercero. Esta apreciación fue duramente criticada por Wetzler Malbrán. Dijo que "la naturaleza jurídica de un contrato y la causa fin del mismo, surgen de los elementos que le son propios, instrumentados en la ley, y de lo que han tenido en mira las partes al contratar (E.D. 100-610). Explicación que tampoco acepta Brebbia (op. y loc. cit.).
No creo en la importancia 'a priori' de los rótulos y encuadres en tal o cual instituto legal. Por tanto no asigno relevancia al nombre "estipulación a favor de tercero" a otro para particularizar al seguro de RC. Sin embargo, como muy acertadamente señalara la minoría en "Mustafá" siguiendo y citando largamente a Borda, la tarea del magistrado "está en el deber de valorar las soluciones y de todas las interpretaciones posibles debe elegir aquella que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa. (...) (los jueces) han comprendido claramente que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretación de la ley...".
En ese orden de ideas, con cita de Perelman, he dicho en otras oportunidades que el juez, cualquiera sea la técnica de razonamiento que se utilice en Derecho, "no puede desinteresarse de la reacción de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva". Hay que desechar entonces el razonamiento puramente formal que no formule un juicio de valor sobre la conclusión, conciliando las técnicas de razonamiento jurídico con la justicia o, por lo menos, la aceptabilidad social de la decisión (Perelman, Ch., "La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, reimpresión, 1988, pág. 20).
Esta tarea interpretativa no podría asentarse o centrarse en delimitar la naturaleza o los contornos, en el caso, del seguro de responsabilidad civil, para extraer de allí la solución del problema a resolver. Lo que se pone en juego es una interpretación armónica de todo el ordenamiento legal, incluyendo la ley de defensa del consumidor 24.240 (los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5; conf. art. 184 CCom.) y, naturalmente, la Constitución Nacional, que es el vértice del sistema jurídico de acuerdo al principio de supremacía (art. 31). Ley suprema que consagra la protección de consumidores y usuarios, debiendo las autoridades proveer el control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42). Mandas constitucionales que no siempre son respetadas por los entes de aplicación.
VII. Brebbia, al tratar la interpretación de las cláusulas generales en el seguro de RC, recuerda que han sido aprobadas por la SSN, cuya intervención supone evitar los abusos de los aseguradores (op. cit., tomo 2, pág. 47). Pero esta intervención estatal no quita, continúa, "que sean las compañías aseguradoras quienes hayan preparado tales condiciones generales, sin intervención de los asegurados", por lo cual siguen operando las mismas prevenciones al interpretar condiciones generales en contra de la parte que las prepara, de especial manera cuando establecen exenciones o atenuaciones a la responsabilidad legal del asegurador.
Es más, la validez de estas condiciones generales puede ser objeto de revisión judicial, dado que la actividad de la Superintendencia de Seguros es administrativa y no legislativa, por tanto no vinculante para el juez (Ghersi y colab.: "Accidentes de tránsito; Derechos y reparación de daños", ed. Universidad, Buenos Aires, 1995, pág. 148, con cita de García Amigo).
Y Brebbia, concordantemente con lo expuesto, ha señalado la invalidez de la cláusula 29ª que libera al asegurador cuando hubiere culpa grave tanto del asegurado cuanto del conductor del automotor, porque la ley de la materia (art. 158 LS) no permite modificar las normas imperativas de la ley sino en favor del asegurado (op. cit., pág. 72/3), y el art. 114 sólo excluye la cobertura en caso de dolo o culpa grave del asegurado, norma ésta que guarda coherencia con el instituto de la exclusión por dolo. Sin embargo, esta liberación sigue apareciendo en las pólizas.
Un último apoyo en este autor. En el tomo I de su obra refiere al seguro obligatorio del automovilista (pág. 409). Dice que "es el que llena de manera más simple, económica y eficaz la finalidad de tutela de las víctimas que tiene en vista el legislador al regular esta materia". "Es el único sistema que a la vez que acuerda debida protección a las víctimas de los accidentes de tránsito, no ocasiona perjuicios a terceros, (...). Propugna el doctrinario (antes de regir la ley 24.449) que todos los vehículos, a excepción de los estatales, deberían asegurarse; y especialmente los de transporte, que a ese momento sólo cubrían daños de pasajeros. Añade que beneficiarios del seguro deben ser todas las personas, transportadas o no, con algunas contadas razonables excepciones. Sugiere deferir a la reglamentación los mínimos, en razón de la inflación, y ve inconveniente que lo sea sin limitaciones por el encarecimiento (pág. 411/2).
VIII. Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidad civil se toma en forma voluntaria, y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero si una ley general como es la de tránsito, convierte en obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos, beneficiario básicamente pasa a ser la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.
En ese andarivel, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., "Seguros y Responsabilidad Civil", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35).
Caballero Sánchez (cit. por Sobrino) afirma que el TS español ha enfatizado de tal modo la importancia de la víctima que el seguro de RC se configura más que como instrumento de protección del asegurado (criterio originario) como institución destinada a tutelar los intereses del perjudicado (ver nota 45; y el criterio concordante de Manuel Olivencia, citado por Puig Brutau, en nota 25 de pág. 47, op. cit.). Sobrino, en fin, para sustentar la duda sobre la vigencia del plenario "Mustafá" (LA LEY, 1982-C, 323) después de la sanción de la ley 24.449, trae a colación la sentencia del TS español de 29-5-97 que hizo responsable a la compañía de seguros frente a la víctima aun por daños causados dolosamente por, el asegurado, con el mencionado argumento de que este seguro es más bien instrumento de tutela de las víctimas (op. cit., pág. 54/5).
De allí que, salvo que por norma de igual jerarquía se amparase valores de peso similar a esta asignación adicional de recursos (los del asegurador, a más de los del civilmente responsable) en aras a consolidar la reparación del daño de la víctima (una suerte de garantía), mediante ley especial que confrontase con la ley general de tránsito, no podría algún otro estatuto, fuese decreto, resolución ministerial, (y menos aun) una simple resolución de la SSN, derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuye el art. 68 de la ley 24.449. Sin embargo es lo que acontece con la resolución. Porque esa cláusula carece de razonabilidad en tanto ejercicio de poder delegado por la ley.
Como dijera la Sala M en el citado caso "Ureta", tan elevada franquicia desnaturaliza una norma de alto contenido social. Y esto confronta hasta el absurdo —por contradictorio— cuando es claro que la siniestralidad en el auto transporte público de pasajeros es elevadísima y que la mayor parte de los reclamos encuadran en dicha franquicia.
La parte actora plantea la inoponibilidad, y subsidiariamente la inconstitucionalidad de la Res. SSN 25.429, anexo II, cláusula 4.
Trasladada la cuestión a la Agente Fiscal, recuerda ésta la trascendencia de declarar la invalidez de normas. Cuestiona la oportunidad porque es un acto administrativo pasado en autoridad de cosa juzgada administrativa. Pero una ley es ley cuando cumple con los requisitos de formación y promulgación, y nada quita que un juez pueda declararla inconstitucional. Menos obstáculo habría con una simple resolución reglamentaria en cuyo trámite o expedición no participa la víctima de un accidente de tránsito, ni siquiera el tomador o consumidor del seguro. A lo sumo —es harto probable— la iniciativa y participación sea de las propias aseguradoras, como señalara Brebbia y se citara antes.
También es endeble el argumento (párrafo II, fs. 354) de que la actora, por aplicación del art. 1199 CCiv., es ajena a los términos del contrato. Lo es, pero no es ajena a sus consecuencias cuando se transforma en víctima. La economía de este contrato excede las economías de asegurador y asegurado. Ya se ha explicado que el seguro obligatorio de responsabilidad civil no participa de los caracteres comunes del seguro voluntario, y que hay otro beneficiario además del tomador a otras personas cubiertas: la víctima. Menos aun convence la reiterada cita de López Saavedra cuando la doctrina suele no ser imparcial, y desinteresada, especialmente cuando emerge de un conocido bufete que defiende, a aseguradoras.
A criterio de este tribunal la Superintendencia de Seguros de la Nación, al dictar la resolución 25.429 estableciendo un descubierto o franquicia de $40.000, ha exorbitado la potestad reglamentaria que delegara el art. 68 de la ley de tránsito. Como dijera la Sala M, desnaturaliza la obligación de contar con seguro de responsabilidad civil. Y en consecuencia es inválida.
No solo $40.000 constituye una franquicia o descubierto elevadísimo e inusual en seguros de RC automotor. La cláusula 4ª prevé que "Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas". O sea que, por ejemplo, ante una condena a pagar $50.000 de capital más $20.000 de intereses, y $15.000 de costas, la aseguradora sólo afrontaría un 20 % de cada uno de los rubros. Como es notorio que gran cantidad de empresas de transporte han quebrado, se han concursado o han usado la nueva ingeniería del acuerdo preventivo extrajudicial (con todos los ingredientes conocidos para limpiar pasivos quirografarios), la desprotección de la víctima es evidente. Y más inicuo resulta cuando el dañado ha pagado, como en el caso, para ser transportado sano y salvo a destino.
IX. Esta resolución vino de la mano de la crisis desatada por la caída de la cooperativa Belgrano y, como surge de los propios considerandos del decreto 260/97, de la alta siniestralidad del sector. Circulando por las calles y rutas o leyendo la prensa, se ve que nada ha cambiado salvo elevar la desprotección de la comunidad mediante mecanismos de inmunidad patrimonial de aseguradoras y empresas de transporte.
Al declarar la inconstitucionalidad de ese decreto, este tribunal hizo referencia a la doctrina de la "emergencia" y al "estado de sitio de los derechos".
Se dijo ante toda la maraña legislativa que partiera con la ley 23.696, legislación impulsada básicamente por intereses sectoriales acompañados por dos personas que actualmente ni siquiera pueden vivir en el territorio nacional, que cuando no es el bien de la comunidad lo que guía la legislación llamada "de emergencia", queda muy claro que la única emergencia que puede declararse en este país es la emergencia moral.
No pasó por alto que ese decreto constituía un palmario desconocimiento de derechos y garantías reconocidos por la Constitución, de los Pactos y Tratados que ésta ha elevado al rango constitucional y, además, afectaba la división de poderes que sustenta un sistema de gobierno republicano. Recordó este tribunal que si se admitiese calladamente esa moratoria unilateral, desigual y permanente, todo el moderno sistema de reparación de daños quedaba destruido.
Pareció en aquel momento y sigue pareciendo importante insertar el problema dentro del contexto "emergencial" general en que se encuentran los derechos individuales porque uno de los fundamentos de la supuesta emergencia sectorial, según los considerandos del decreto 260/97, estriba en la alta siniestralidad de la actividad y las distorsiones del mercado asegurativo. Va de suyo que el Poder Ejecutivo, en vez de solucionar problemas provocados por su falta de control y de supervisión del tránsito y de la actividad aseguradora —es más, por el nefasto manejo del reaseguro y de la liquidación del INdeR— los traslada a las víctimas. Esto es: se "privatiza" la pérdida traspasando sus consecuencias a los dañados, haciéndolos socios de las pérdidas de esta actividad económica empresarial (y, por tanto, de finalidad eminentemente lucrativa). El Estado y las empresas gozan el 'commodum' y no se hacen cargo del 'onus'.
Este criterio, lamentablemente generalizado en el país, antes y ahora, de que los derechos individuales viven en permanente "estado de sitio" ha sido marcado con acierto por jusfilósofos y juristas. El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley, en el que el Derecho va oscilando demasiado con el paso del tiempo y la presión de los 'lobbies'. Esto termina —está a ojos vista— con la instauración de un "orden público de protección de la parte fuerte" (ver Lorenzetti, "Las normas fundamentales de Derecho privado", Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 383).
Nacidos el decreto y la resolución al calor de las recurrentes crisis porque no se soluciona la siniestralidad, que es el verdadero problema, las consideraciones sobre uno son plenamente aplicables a la otra.
De allí que corresponda declarar la invalidez de la franquicia de $40.000 y, por lo tanto, su inaplicabilidad al caso. De no cumplir la empresa de transportes la condena en el plazo que se fija más adelante, la parte acreedora podrá ejecutar concurrentemente a la aseguradora por el todo, sin perjuicio de las acciones recursorias a que ésta se crea con derecho.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, Fallo: 1°) rechazando la demanda promovida por M. del C. F., con costas a su cargo. En atención al monto del reclamo, y al mérito y extensión de las tareas (p. ej. no se alegó), regúlase en quinientos pesos los del letrado apoderado de la actora, Dr. J. F.; en quinientos pesos los del Dr. G. F.; en trescientos cincuenta pesos los de la Dra. S.; en ciento cincuenta pesos los del Dr. S.; y en cinco mil pesos los de la letrada patrocinante, Dra. D. L. de F.; regúlase en once mil quinientos pesos los honorarios del letrado apoderado de los demandados, Dr. T. (arts. 6 a 9; 22 y 38 del Arancel). Fíjase en un mil cuatrocientos pesos los honorarios del perito médico Dr. W.; en un mil doscientos pesos los de la perito médica psiquiatra Dra. C.; en trescientos pesos los del consultor Dr. B.; en doscientos pesos los del consultor Dr. R.; en cuatrocientos pesos los de la consultora Dra. O.; y en cuatrocientos pesos los de la Dra. F. 2°) Haciendo lugar parcialmente a la demanda de las otras actoras y condenando a D. G. G. y a Expreso Lomas S.A. (y eventualmente como se explica en el último considerando) a Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, a abonar concurrentemente, dentro del término de diez días, a P. del V. F. veintiséis mil pesos ($26.000), y a A. M. A. ciento nueve mil quinientos pesos ($109.500), intereses y costas (art. 68 del C. Procesal). También de acuerdo al monto del pleito, y al mérito y extensión de las tareas (no se alegó), regúlase en un mil seiscientos pesos los del letrado apoderado de la actora, Dr. J. F.; en un mil quinientos pesos los del Dr. G. F.; en un mil doscientos pesos los de la Dra. S.; en seiscientos pesos los del Dr. S.; y en trece mil pesos los de la letrada patrocinante, Dra. D. L. de F.; regúlase en doce mil pesos los honorarios del letrado apoderado de los demandados, Dr. T. (arts. 6 a 9; 22 y 38 del Arancel). Regúlase en dos mil setecientos pesos los honorarios del perito médica Dr. W.; en dos mil quinientos pesos los de la perito médica psiquiatra Dra. C.; en cuatrocientos pesos los del consultor Dr. B.; en doscientos cincuenta pesos las del consultor Dr. R.; en ochocientos pesos los de la consultora Dra. O.; y en ochocientos pesos los de la Dra. F. Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. — Víctor F. Liberman.
Fuente: Publicado en: LA LEY 2006-E, 679-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1675
Fallo Comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 31 (JNCiv)(Nro31) ~ 2004/05/13 ~ A., A. M. y otras c. G., D. G. y otro Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB) ~ 2006/05/09 ~ A., A. M. c. G., D. G.
SUMARIO: I. Introducción. — II. Los elementos históricos que alude el pronunciamiento. — III. El interés de los contratantes o el interés de la sociedad. — IV. Los contratantes y la repetición. — V. Conclusión: el debate no está cerrado.
I. Introducción
La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó el pronunciamiento del Juzgado 31 del doctor Víctor Liberman.
Quiero iniciar este comentario con una frase del sociólogo Alberto Barbeito (1) que me parece que resume las cuestiones que en el comienzo de este siglo se plantean en la profundidad del dilema de estos pronunciamientos: los conflictos emergen cuando las incompatibilidades de intereses se vuelven conscientes y se desbloquean los mecanismos de su exteriorización.
Efectivamente las relaciones de las aseguradoras y los damnificados en accidentes de tránsito, conforman los extremos de los intereses en contraposición y el Estado, en este caso a través del Poder Judicial, opta por los intereses de la sociedad, representados en los damnificados.
II. Los elementos históricos a los que alude el pronunciamiento
La ley de seguros 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) data de 1967 (2) (un año antes de la reforma del Cód. Civil, por don Guillermo Borda, en que impusiera la responsabilidad objetiva en los accidentes de tránsito, para mejorar la situación de los damnificados), situada históricamente en el comienzo de la instalación de las empresas transnacionales de automotores en Latinoamérica y por ende en la Argentina.
Esto implicaba desde la sociedad real, la influencia mínima del automotor como factor de accidentes, pero en la década siguiente y hasta el presente han aumentado el parque automotor inmensamente y sin controles estatales o sin una política de estado en la circulación y prevención de accidentes.—(la mera sanción de leyes no incorpora garantías reales, sino que no son eficientes en su ejecución)— (3).
Entonces la densidad de automotores se multiplicó, en función, no de las necesidades humanas (cada familia posee mas de un automotor e incluso más de dos) sino de las socio-necesidades (4) creadas por las fábricas en su producción, cuando arribaron al punto en que en la fabricación comenzaba a descender en términos de costo y aumentar en términos de ganancia (5).
Simultáneamente en las ciudades (fundamentalmente las principales en urbanidad) se inicia un proceso de concentración poblacional.
Como diría G. Jakobs, estos dos condicionantes (incremento de circulación de automotores y aumento poblacional) producen nuevas situaciones de riesgos y donde el art. 1113 del Cód Civil, ya no es suficiente, ni eficiente.
III. El interés de los contratantes o el interés de la sociedad
La ley de seguros preveía en el art. 118 la posibilidad de que las partes pudieran establecer una limitación de la cobertura (en la medida del seguro), lo cual parecía ser razonable en los términos históricos a que aludimos y pensado que aun Borda no había limitado los efectos de los arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil es decir la autonomía de la voluntad (aun cuando ya la jurisprudencia lo venía sosteniendo).
Aparece la reforma del art. 1113 del Cód. Civil, con la responsabilidad objetiva y se pensó que la cuestión estaba enmarcada y solucionada con eficiencia (sin perjuicio de que la aludida norma no consideraba la posibilidad de accionar contra las fábricas automotrices, último causante de los accidentes, pero como señala Jacobs, se legitimaron históricamente, es decir sólo obtenían las ganancias, pero no participaban de las pérdidas).
La mutación de los ochenta y noventa, llevó al legislador a introducir un seguro obligatorio (ley 24.449 —Adla, LV-A, 327—) y en un principio, privó el interés de las aseguradoras: prevalecer la franquicia frente a los damnificados (una cuestión economisista).
Esto también tiene un correlato histórico y socioeconómico, durante los primeros años, los titulares de los automotores absorbían ciertos daños, pues su patrimonio lo permitía ( en las primeras etapas accedían a los automotores las clases altas o medias altas), pero en un momento determinado, la masificación hizo que muchos titulares de automotores tuvieran ese único bien, con lo cual no podían afrontar las diferencias económicas entre la cobertura de póliza y el daño (6).
Como señalamos al principio de este comentario: los conflictos emergen cuando las incompatibilidades de intereses se vuelven conscientes y se desbloquean los mecanismos de su exteriorización, entonces la jurisprudencia inició su mutación de criterio.
El tema que todo abogado y Magistrado asume: ¿cómo se funda?
El precedente lo ha hecho desde distintos ángulos; la ley de circulación como orden público; el art. 1195 del CC, es decir la inoponibilidad a terceros de las cláusulas contractuales; el derecho social, por sobre el individual, etc.
Nos parece que todos estos argumentos son sumamente valiosos desde el derecho formal y sustancial, pero que en el fondo es darle eficacia económica al sistema de reparación de daños.
El derecho de daños (7) ha evolucionado desde la responsabilidad civil (es decir búsqueda de un culpable) hacia el acceso del damnificado a la reparación de daños (que se logró con la reforma Borda) y quedó pendiente el acceso al resultado económico de la reparación (al igual que sucede en los accidentes de trabajo después del fallo Aquino) y que ahora se concreta en el seguro obligatorio sin franquicia.
Otra vez más, la Jurisprudencia ha dado una muestra de madurez frente a la contradicción de intereses: persona vs. economía y eligió a la persona.
IV. Los contratantes y la repetición
La segunda cuestión que quedará pendiente es la posibilidad de repetición de la aseguradora hacia el asegurado por la parte de la franquicia y sostenemos que también deberá analizarse detenidamente y no generar un derecho automático.
Sostenemos que cuando se trata de contratos de adhesión masivos y de estructura de adhesión, la cláusula debe considerarse abusiva, en los términos del art. 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), e incluso en los términos del art. 954 del Cód. Civil.
La realidad económico, social y jurídica, indica que el asegurado no realiza la contratación en forma voluntaria, sino que en cumplimiento de una ley (24.449) y ambas partes (especialmente la aseguradora) conoce el contenido de la ley, por su profesionalidad (art. 902, Cód. Civil), de allí entonces incluir una franquicia que traslade una parte importante de la reparación (como dice la sentencia superior al valor de un auto estándar) es incumplir la normativa y como lo hace a través de un contrato de adhesión, lo impone y con ello obtiene una ventaja desproporcionada (art. 954) en forma individual y del conjunto de los asegurados (es una cuestión de proyección econométrica, incluso de obtención con fácil cálculo actuarial).
V. Conclusión: el debate no está cerrado
Coincidimos con los pronunciamientos de Primera y Segunda Instancia, con fundamentos enriquecedores para el debate, pero advertimos que quedan dos cuestiones importantes pendientes: la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos que admitieron la cláusula de franquicia como operativa y las restricciones del derecho de repetición de las aseguradoras cuando violan el art. 954 del Cód. Civil y el art. 37 de la ley 24.240.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) BARBEITO, Alberto y LO VUOLO, Rubén, "La modernización excluyente", p. 10, Ed. Unicef, Buenos Aires, 1992.
(2) GHERSI-WEINGARTEN, "Código de Comercio. Análisis jurisprudencial, comentado y anotado, Vol. III, Ley de seguro 17.418", Ed. Nova Tesis.
(3) Consult. BEUCHOT, Mauricio y colaboradores. Revista latinoamericana de política, filosofía y derecho. Ed. Instituto de investigaciones jurídicas, Universidad Autónoma de México, 1996.
(4) Consult. BOURDIEU, Pierre, "La distinción. Criterios y bases sociales del gusto", p. 13, (objetos enclasantes), Ed. Taurus, Madrid, 1979.
(5) Consult. PALAZUELOS, Enrique, "La globalización financiera", Ed. Síntesis, Madrid, 1998.
(6) Consult. BOURDIEU, Pierre, "Las estructuras sociales de la economía", Ed. Manantial, Buenos Aires, 2001.
(7) Consult. GHERSI, Carlos y Colaboradores, "Teoría general de la reparación de daños", 3ª ed., Ed. Astrea.
_________________________________
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 31
Fecha: 13/05/2004
Partes: A., A. M. y otras c. G., D. G. y otro
FALLO COMPLETO:
1ª instancia. — Buenos Aires, mayo 13 de 2004.
Resulta: A. M. A., P. del V. F. y M. del C. F. demandan a D. G. G. y Expreso Lomas S.A., además citan en garantía a la Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, por indemnización de daños derivados del accidente que relatan.
Plantean inicialmente la inoponibilidad y subsidiariamente inconstitucionalidad de cualquier franquicia que pueda invocar en su responde la empresa demandada o su aseguradora. Desarrollan los motivos.
En cuanto al accidente, dicen que ocurrió el 17 de julio siendo las 14 horas, las accionantes subieron en Plaza Miserere al microómnibus interno 35 de la línea 165 conducido por D. G. G. En la intersección de la calle Del Tigre cien metros antes de la Av. La Plata, este microómnibus embistió a gran velocidad con su frente el lateral de otro vehículo. Las actoras, que iban sentadas en el último asiento, fueron proyectadas con violencia contra el piso. Imputan culpa al conductor por la imprudencia de hacer todo el recorrido a excesiva velocidad.
M. del C. F. reclama indemnizaciones; $50.000 por incapacidad psicofísica; $50.000 por daño moral; $600 por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica; $70 por gastos de traslados; $960 por atención kinesiológica; $3840 por tratamiento sicoterapéutico; y otros futuros gastos.
P. del V. F., a su vez, pide: $90.000 por el primer rubro; $90.000 por daño moral; $2300 por "daños materiales" (mismos gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica); $400 por traslados; $2400 por atención kinesiológica y $13.020 por psicoterapia.
Finalmente A. M. A. cuantifica su reclamo en: $110.000 por incapacidad; $110.000 por daño moral; $18.000 por el daño estético; $2500 por gastos; $700 por traslados; $2880 por atención kinesiológica; $13.020 para psicoterapia y $8000 para realizar cirugía estética.
Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros responde el traslado (fs. 67). Pide el rechazo de la acción. Reconoce la calidad de pasajeros de A. M. A. y P. del V. F., no así la de M. del C. F. Niega en detalle muchos de los hechos expuestos por las actoras. Admite la ocurrencia de un evento que llevó a que el colectivo que iba por calle Pirovano, al llegar a calle Pagola, tuvo que detener la marcha en forma repentina pero no brusca, al interponerse un auto. Dos pasajeros que viajaban en el microómnibus tuvieron algunos golpes menores, no tuvieron lesión salvo un leve traumatismo.
Niega las consecuencias dañosas. Impugna los rubros. Explica las condiciones de la póliza, con una franquicia de $40.000.
A fs. 86 se presenta Expreso Lomas S.A. en términos similares. Y a fs. 110 lo hace D. G. G.
Se produce la prueba obrante en autos, quedando luego en condiciones de sentenciar, al consentir el auto respectivo. Las partes no hicieron uso del derecho de alegar.
Considerando: I. Las actoras, dice la demandada en su responde, no tuvieron lesión salvo un leve traumatismo. Pero el conductor G. las llevó a un hospital. Hospital en que se diagnosticó a A. una fractura de pierna izquierda y a P. F. politraumatismos (fs. 1, penal). El conductor confirmó el nexo causal entre estas "lesiones leves" y la frenada brusca (1 vta.).
A fs. 45 (penal) el diagnóstico de F. indica traumatismo cráneo-encefálico con pérdida parcial del conocimiento, lo que está más explicado a fs. 46. Y con consecuencias que el tiempo no ha permitido superar totalmente (ver informe de fs. 64, penal).
En cuanto a A., basta con la lectura de fs. 59 para aceptar la levedad del traumatismo. Leve, porque no lo sufrió el letrado que distorsiona hechos evidentes.
Además, la contumaz negativa acerca de la presencia y calidad de pasajero de M. F. está contradicha por la declaración indagatoria del propio G. (fs. 93 vta. 'in fine' y 95, penal) y la confesión expresa (fs. 191/194, 2ª a 4ª, civil). Dijo el conductor que una de las tres mujeres golpeó contra el pasamanos del asiento delantero y las otras dos que iban al lado cayeron directamente al piso. Eso no lleva de la mano a concordar en la cuantía pedida; casi en paridad a unas y otra, cuando M. del C. F. ni siquiera fue atendida en el hospital (v. fs. 162) o mencionada en la causa penal como damnificada. Es evidente que sufrió pocas consecuencias o nada, afortunadamente.
G. fue sobreseído con rapidez, y la decisión no fue cuestionada. Sin embargo es culpable del accidente. El juez penal no habrá encontrado violaciones al deber objetivo de cuidado, y podrá calificar de imprevista la aparición de un vehículo en una esquina. Aunque lo hizo solo en base a los dichos del propio conductor. El juez civil discrepa con estas apreciaciones.
G. era conductor profesional de un transporte público de pasajeros. Chocó, o —supongamos— casi, con un vehículo que apareció en una esquina "desde derecha a izquierda" (fs. 94 vta. penal). El conductor del colectivo, que estaba sobrepasando a otro en o cerca de la esquina —lo que disminuía o anulaba la visibilidad—, debía ceder el paso a quienes aparecían por la derecha. Nada de eso hizo. Cuanto menos frenó bruscamente por su imprudencia. Es inaceptable en una persona que transporta onerosamente personas. Entonces es culpable —al menos en la órbita civil— de las lesiones que hayan sufrido los transportados (arts. 512, 902 y 1109 del Código Civil).
La empresa transportadora, además del deber de seguridad (art. 184, CCom.), responde como principal del culpable y dueña de la cosa con la que se produjo el daño (art. 1113 CCiv.).
II. Reclamo de M. del C. F.
El médico no encontró secuelas del accidente (fs. 267 vta.). Es coherente con lo que antes se mencionara; esta persona aparentemente no sufrió consecuencias dañosas. No está señalada como damnificada en el expediente penal, tampoco en las historias clínicas o informes del hospital.
La perito médica psiquiatra tampoco encontró daño psíquico, no hay incapacidad psíquica referida al motivo de la litis (261 'in fine').
Hay una queja vana y sin fundamento que esboza la parte actora a fs. 272, contestada a fs. 313.
El reclamo de M. F. será íntegramente desestimado. No probó haya sufrido lesiones siquiera superadas, menos aun discapacidad actual. Tampoco hay prueba de gastos, de atención kinesiológica o necesidad de psicoterapia.
Para que nazca deber de responder es necesario haya daño. El daño, para ser resarcible, es actual, personal y, básicamente, cierto. Lo que mencionó el perito médico como posibles gastos médicos, farmacológicos y de tratamiento kinésico (268), es puramente conjetural porque no se apoya en elemento documental a otro objetivo alguno.
En cuanto al daño moral, en el caso podría caber alguna duda por el hecho mismo del evento. Mas la absoluta inexistencia de daños físicos o psíquicos en esta persona relacionados con el accidente hacía necesario algún mínimo de prueba. No alcanza con haber participado, o que haya debido ir o acompañar a las otras personas al hospital. El relato de fs. 257 es subjetivo sin apoyo probatorio, siquiera en testigos.
La demanda a su respecto será rechazada, con costas a su cargo (art. 68 del C. Procesal). Y la magnitud de la pretensión fue rayana en lo temerario, lamentablemente efecto no querido del amparo de litigar sin adelantar gastos, facilidad de la que a veces se hace abuso.
III. Reclamo de P. del V. F.
Fue atendida en el hospital Penna y en la ciudad de Catamarca. El primer diagnóstico fue traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento (45, penal).
Pero al ser revisada por el perito médico no se halló secuela objetivada. Mencionó el latigazo cervical (229 vta.) y de allí atribuyó un 8% de discapacidad. Mencionó gastos de kinesiología y farmacia (230 v.). Hizo algunos gastos diagnósticos (facturas reconocidas a fs. 158).
En lo atinente a la esfera psíquica, a fs. 232/3 hay cantidad de referencias subjetivas acerca de consecuencias que no han sido comprobadas. Adicionase que su entorno familiar habría sufrido otros, accidentes con consecuencias fatales (v. fs. 256). Las consideraciones de la experta (+260) concluyen con la recomendación de psicoterapia para elaborar las situaciones traumáticas padecidas (261).
Hay quejas de la demandada, acompañada por la disidencia de sus consultores que rara vez (ésta no es excepción) participan de las operaciones técnicas, y siempre con el pedido de envío al CMF para alargar un poco el tiempo de los procesos.
A P. F. se le concederá $10.000 por discapacidad física; $3000 por discapacidad psíquica separando la que podría referirse a este accidente, más $2000 para encarar psicoterapia. Nada habrá, por gastos de traslados especiales, no presumibles en razón del tipo de lesión (incluso se retiró el mismo día del hospital); sólo $500 por atención kinesiológica, cuyo encadenamiento causal con una lesión en la cabeza —aunque columnaria— es mencionado por el perito. Se agregará $500 por gastos de atención médica y farmacia.
En cuanto al dañó moral con sentido básicamente reparador, pero sin olvidar algún tinte punitivo (basta recordar la conducta desaprensiva de este colectivero mientras traslada personas que pagan por llegar a destino sanas y salvas), criterio dual que las direcciones letradas de ambas partes conocen a este tribunal se concederá $10.000 (conf. CNCiv., Sala G, 29-891, "Sánchez de Villalba c. Singh", LA LEY, 1992-D, 657, jur. agr. N° 8283; ídem, Sala H, 19-5-94, L. 140.397; ídem, Sala E, 12-700, LA LEY, 2001-A, 584, y citas; también CNCom., Sala C, 29-3-94, LA LEY, 1994-D, 55; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 22-12-92, LA LEY, 1994-B, 562; Iribarne, Héctor P.: "De los daños a la persona", Ediar, Buenos Aires, 1993, pág. 406/7; Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, pág. 320/1 y 325, y sus citas de Morello).
IV. Reclamo de A. M. A.
E1 perito explicó que, tras la intervención quirúrgica de tobillo a raíz de la fractura sufrida en el accidente, nunca más tendrá movilidad en el tobillo izquierdo (264 vta.). Esas son las leves consecuencias que mencionara la defensa al responder el traslado de la demanda. Perdió movilidad en la rodilla y carece de movilidad en el tobillo. No hay claudicación, parece, pero sí secuela de afeamiento por las cicatrices (fs. 297/8).
Se sabe que los porcentajes de discapacidad son más que relativos cuando el resarcimiento no es tarifado y es deferido al juzgador. Cuando se trata de una persona de escasos recursos y máxime si mujer (de la que el entorno socio cultural pretende afronte las tareas hogareñas y el cuidado de los hijos, además de otras), una discapacidad tan seria en uno de los miembros motores es doblemente importante.
Aun cuando el relato subjetivo referido a fs. 257 vta./8 no haya tenido apoyo en otras pruebas (la actora desistió testigos), se asienta en buena parte en el principio de normalidad. Y dificultades familiares y económicas de índole varia es consecuencia inmediata y necesaria de una seria discapacidad consolidada, aumentadas durante la convalecencia. No nos olvidamos de las quejas de la demandada, en este caso de poca importancia salvo la discrepancia numérica con las estimaciones periciales en orden a cuantificar el daño.
Se condenará al pago de $65.000 por daño psicofísico de la Sra. A. (incluye la lesión estética); más $40.000 por daño moral. No se probó la necesidad ni la intención de realizar cirugías estéticas, se desestima este rubro.
La señora A. cuenta con cobertura de la OSPAHG (ver, entre otras, la mención a fs. 55 y 57, penal). Es menester ponderarlo al dar números sobre gastos porque no hay prueba acabada de las erogaciones (se defiere a la prudencia judicial) y, por otro lado, la obra social podría reclamar. Integrará la condena $1000 por "daño material" posiblemente no cubierto por la obra social, más $700 por gastos en traslados (la discapacidad motora es por vida). La atención kinesiológica debe estar cubierta por la OSPAHG, pero por algún posible gasto adicional se concederá $300.
Las mismas prevenciones se tienen al cuantificar el rubro psicoterapia: más allá de la discusión sobre montos y duración, las obras sociales siquiera parcialmente o durante algún lapso las cubren: se concederá $2500.
V. En definitiva esta demanda progresará condenando al pago de $26.000 para P. F. y $109.500 para A. A. Un total de $135.500.
El capital de condena, en tanto está actualizado, llevará intereses a una tasa del 6 % anual desde la fecha del accidente hasta la de esta sentencia. Desde ese momento, la suma de capital más intereses (conf. en lo pertinente CNCom., Sala E, 29-8-94, "La Meridional c. Garage"; LA LEY, 1995-D, 822, sum. N° 10.460; CNCiv., Sala I, 26-8-99, "Suárez c. Transportes", exp. 60.102/97, y citas) devengará solo intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio publicada por el BCRA mencionada por el D. 941/91 (conforme doctrina obligatoria de los plenarios "Vázquez c. Bilbao" —LA LEY, 1993-E, 126— y "Alaniz" —LA LEY, 2004-C, 36; 260; 782; DJ, 2004-1-784; 1053; RCyS, Rev. VI/2004, p. 33—).
La tasa que debería aplicarse a las deudas (dinerarias) sería la activa. Discrepamos en este tema con la Excma. Cámara; ha establecido por plenario tomar la tasa pasiva. Las tasas bancarias pasivas, en un verdadero contexto de estabilidad, tienen otro origen y otra función; no tienen como finalidad ni están presentadas al ahorrista o mutuario para enjugar desfasajes inflacionarios ni "mantener incólume el contenido económico de la sentencia" (sic del D. 941/91, art. 10). Fluctúan en base a política, y a políticas financieras y mercantiles bancarias no siempre ajustadas a la realidad inflacionaria (ver: Rougés, "Ley de convertibilidad e intereses", LA LEY, 1995-C, 1317; Barbero, "El interés moratorio en las obligaciones civiles", LA LEY, 1996-C, 1165).
Por plenario del fuero comercial se aplica la tasa activa, y lo mismo ocurre por plenario virtual en el fuero civil y comercial federal. La Corte Suprema, por mayoría, aplica la tasa que percibe el BNA en operaciones ordinarias de descuento (CSJN, 2-11-95, "Hidronor S.A. c. Neuquén, Provincia del s/expropiación", causa H.9, L.XIX; 28-4-98, "Zacarías c. Córdoba, Provincia de", E.D. 181-209 #22).
Además de no retributiva del perjuicio por no contar desde la mora con el numerario del que se es acreedor, entre otras consecuencias disvaliosas la tasa pasiva es un claro aliento a la litigiosidad, conforme señalara la minoría en el plenario "Alaníz".
La actora solicitó un reajuste por desvalorización monetaria hasta el efectivo pago. En la etapa de cumplimiento de la sentencia se evaluará la procedencia de tal mecanismo para el supuesto de que la tasa pasiva no sea comparativamente retributiva.
VI. La ley de seguros 17.418 creó el instituto de la "citación en garantía". Denominación que parece tener más de forma procesal para encuadrar la participación en juicio del asegurador por responsabilidad civil que de instituto de derecho sustancial. Que es de lo que en rigor se trata: una decisión legislativa de legitimar al damnificado a reclamar directamente al asegurador del responsable civil.
Sin embargo, doctrina y jurisprudencia terminaron concordando en que es derechamente una acción directa del damnificado contra el asegurador, con la salvedad de que no tiene autonomía. Es interesante y apropiado remitir acerca del problema terminológico y sus implicancias a la autoridad de Brebbia, con apoyo en especialistas en seguro (Brebbia, Roberto H.: "Problemática jurídica de los automotores", Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 93 y sig.; ver también CNCiv., en pleno, 239-91, "Flores c. Robazza", LA LEY, 1991-E, 662; E.D. 144-510; J.A. 1991-IV-444).
Algunos años antes hubo otra oportunidad de discutir, en el ámbito de la Alzada, acerca de la naturaleza de esta citación en garantía. Ocurrió con motivo de las discrepancias existentes en torno a la oponibilidad de la defensa de culpa grave del asegurado (CNECC., en pleno, 11-5-82, "Mustafá c. Núñez" —LA LEY, 1982-C, 323—, E.D. 100-605). Al justificar la decisión asertiva, mayoritaria, se dijo que es un instituto específico con modalidades sustanciales y rituales que permite al acreedor (la víctima) agredir directamente al deudor (asegurador) de su deudor (el asegurado responsable civil).
La minoría, en sustento de su postura, discurrió largamente acerca del seguro de responsabilidad civil. Al así hacerlo explicó su parecer encuadrándolo como un supuesto de estipulación a favor de tercero. Esta apreciación fue duramente criticada por Wetzler Malbrán. Dijo que "la naturaleza jurídica de un contrato y la causa fin del mismo, surgen de los elementos que le son propios, instrumentados en la ley, y de lo que han tenido en mira las partes al contratar (E.D. 100-610). Explicación que tampoco acepta Brebbia (op. y loc. cit.).
No creo en la importancia 'a priori' de los rótulos y encuadres en tal o cual instituto legal. Por tanto no asigno relevancia al nombre "estipulación a favor de tercero" a otro para particularizar al seguro de RC. Sin embargo, como muy acertadamente señalara la minoría en "Mustafá" siguiendo y citando largamente a Borda, la tarea del magistrado "está en el deber de valorar las soluciones y de todas las interpretaciones posibles debe elegir aquella que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa. (...) (los jueces) han comprendido claramente que no deben permanecer indiferentes a los resultados de la interpretación de la ley...".
En ese orden de ideas, con cita de Perelman, he dicho en otras oportunidades que el juez, cualquiera sea la técnica de razonamiento que se utilice en Derecho, "no puede desinteresarse de la reacción de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el razonamiento lleva". Hay que desechar entonces el razonamiento puramente formal que no formule un juicio de valor sobre la conclusión, conciliando las técnicas de razonamiento jurídico con la justicia o, por lo menos, la aceptabilidad social de la decisión (Perelman, Ch., "La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, reimpresión, 1988, pág. 20).
Esta tarea interpretativa no podría asentarse o centrarse en delimitar la naturaleza o los contornos, en el caso, del seguro de responsabilidad civil, para extraer de allí la solución del problema a resolver. Lo que se pone en juego es una interpretación armónica de todo el ordenamiento legal, incluyendo la ley de defensa del consumidor 24.240 (los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5; conf. art. 184 CCom.) y, naturalmente, la Constitución Nacional, que es el vértice del sistema jurídico de acuerdo al principio de supremacía (art. 31). Ley suprema que consagra la protección de consumidores y usuarios, debiendo las autoridades proveer el control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42). Mandas constitucionales que no siempre son respetadas por los entes de aplicación.
VII. Brebbia, al tratar la interpretación de las cláusulas generales en el seguro de RC, recuerda que han sido aprobadas por la SSN, cuya intervención supone evitar los abusos de los aseguradores (op. cit., tomo 2, pág. 47). Pero esta intervención estatal no quita, continúa, "que sean las compañías aseguradoras quienes hayan preparado tales condiciones generales, sin intervención de los asegurados", por lo cual siguen operando las mismas prevenciones al interpretar condiciones generales en contra de la parte que las prepara, de especial manera cuando establecen exenciones o atenuaciones a la responsabilidad legal del asegurador.
Es más, la validez de estas condiciones generales puede ser objeto de revisión judicial, dado que la actividad de la Superintendencia de Seguros es administrativa y no legislativa, por tanto no vinculante para el juez (Ghersi y colab.: "Accidentes de tránsito; Derechos y reparación de daños", ed. Universidad, Buenos Aires, 1995, pág. 148, con cita de García Amigo).
Y Brebbia, concordantemente con lo expuesto, ha señalado la invalidez de la cláusula 29ª que libera al asegurador cuando hubiere culpa grave tanto del asegurado cuanto del conductor del automotor, porque la ley de la materia (art. 158 LS) no permite modificar las normas imperativas de la ley sino en favor del asegurado (op. cit., pág. 72/3), y el art. 114 sólo excluye la cobertura en caso de dolo o culpa grave del asegurado, norma ésta que guarda coherencia con el instituto de la exclusión por dolo. Sin embargo, esta liberación sigue apareciendo en las pólizas.
Un último apoyo en este autor. En el tomo I de su obra refiere al seguro obligatorio del automovilista (pág. 409). Dice que "es el que llena de manera más simple, económica y eficaz la finalidad de tutela de las víctimas que tiene en vista el legislador al regular esta materia". "Es el único sistema que a la vez que acuerda debida protección a las víctimas de los accidentes de tránsito, no ocasiona perjuicios a terceros, (...). Propugna el doctrinario (antes de regir la ley 24.449) que todos los vehículos, a excepción de los estatales, deberían asegurarse; y especialmente los de transporte, que a ese momento sólo cubrían daños de pasajeros. Añade que beneficiarios del seguro deben ser todas las personas, transportadas o no, con algunas contadas razonables excepciones. Sugiere deferir a la reglamentación los mínimos, en razón de la inflación, y ve inconveniente que lo sea sin limitaciones por el encarecimiento (pág. 411/2).
VIII. Cierto es que, en principio, el seguro de responsabilidad civil se toma en forma voluntaria, y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero si una ley general como es la de tránsito, convierte en obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos, beneficiario básicamente pasa a ser la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.
En ese andarivel, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., "Seguros y Responsabilidad Civil", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35).
Caballero Sánchez (cit. por Sobrino) afirma que el TS español ha enfatizado de tal modo la importancia de la víctima que el seguro de RC se configura más que como instrumento de protección del asegurado (criterio originario) como institución destinada a tutelar los intereses del perjudicado (ver nota 45; y el criterio concordante de Manuel Olivencia, citado por Puig Brutau, en nota 25 de pág. 47, op. cit.). Sobrino, en fin, para sustentar la duda sobre la vigencia del plenario "Mustafá" (LA LEY, 1982-C, 323) después de la sanción de la ley 24.449, trae a colación la sentencia del TS español de 29-5-97 que hizo responsable a la compañía de seguros frente a la víctima aun por daños causados dolosamente por, el asegurado, con el mencionado argumento de que este seguro es más bien instrumento de tutela de las víctimas (op. cit., pág. 54/5).
De allí que, salvo que por norma de igual jerarquía se amparase valores de peso similar a esta asignación adicional de recursos (los del asegurador, a más de los del civilmente responsable) en aras a consolidar la reparación del daño de la víctima (una suerte de garantía), mediante ley especial que confrontase con la ley general de tránsito, no podría algún otro estatuto, fuese decreto, resolución ministerial, (y menos aun) una simple resolución de la SSN, derogar la obligatoriedad de asegurarse conforme lo estatuye el art. 68 de la ley 24.449. Sin embargo es lo que acontece con la resolución. Porque esa cláusula carece de razonabilidad en tanto ejercicio de poder delegado por la ley.
Como dijera la Sala M en el citado caso "Ureta", tan elevada franquicia desnaturaliza una norma de alto contenido social. Y esto confronta hasta el absurdo —por contradictorio— cuando es claro que la siniestralidad en el auto transporte público de pasajeros es elevadísima y que la mayor parte de los reclamos encuadran en dicha franquicia.
La parte actora plantea la inoponibilidad, y subsidiariamente la inconstitucionalidad de la Res. SSN 25.429, anexo II, cláusula 4.
Trasladada la cuestión a la Agente Fiscal, recuerda ésta la trascendencia de declarar la invalidez de normas. Cuestiona la oportunidad porque es un acto administrativo pasado en autoridad de cosa juzgada administrativa. Pero una ley es ley cuando cumple con los requisitos de formación y promulgación, y nada quita que un juez pueda declararla inconstitucional. Menos obstáculo habría con una simple resolución reglamentaria en cuyo trámite o expedición no participa la víctima de un accidente de tránsito, ni siquiera el tomador o consumidor del seguro. A lo sumo —es harto probable— la iniciativa y participación sea de las propias aseguradoras, como señalara Brebbia y se citara antes.
También es endeble el argumento (párrafo II, fs. 354) de que la actora, por aplicación del art. 1199 CCiv., es ajena a los términos del contrato. Lo es, pero no es ajena a sus consecuencias cuando se transforma en víctima. La economía de este contrato excede las economías de asegurador y asegurado. Ya se ha explicado que el seguro obligatorio de responsabilidad civil no participa de los caracteres comunes del seguro voluntario, y que hay otro beneficiario además del tomador a otras personas cubiertas: la víctima. Menos aun convence la reiterada cita de López Saavedra cuando la doctrina suele no ser imparcial, y desinteresada, especialmente cuando emerge de un conocido bufete que defiende, a aseguradoras.
A criterio de este tribunal la Superintendencia de Seguros de la Nación, al dictar la resolución 25.429 estableciendo un descubierto o franquicia de $40.000, ha exorbitado la potestad reglamentaria que delegara el art. 68 de la ley de tránsito. Como dijera la Sala M, desnaturaliza la obligación de contar con seguro de responsabilidad civil. Y en consecuencia es inválida.
No solo $40.000 constituye una franquicia o descubierto elevadísimo e inusual en seguros de RC automotor. La cláusula 4ª prevé que "Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas". O sea que, por ejemplo, ante una condena a pagar $50.000 de capital más $20.000 de intereses, y $15.000 de costas, la aseguradora sólo afrontaría un 20 % de cada uno de los rubros. Como es notorio que gran cantidad de empresas de transporte han quebrado, se han concursado o han usado la nueva ingeniería del acuerdo preventivo extrajudicial (con todos los ingredientes conocidos para limpiar pasivos quirografarios), la desprotección de la víctima es evidente. Y más inicuo resulta cuando el dañado ha pagado, como en el caso, para ser transportado sano y salvo a destino.
IX. Esta resolución vino de la mano de la crisis desatada por la caída de la cooperativa Belgrano y, como surge de los propios considerandos del decreto 260/97, de la alta siniestralidad del sector. Circulando por las calles y rutas o leyendo la prensa, se ve que nada ha cambiado salvo elevar la desprotección de la comunidad mediante mecanismos de inmunidad patrimonial de aseguradoras y empresas de transporte.
Al declarar la inconstitucionalidad de ese decreto, este tribunal hizo referencia a la doctrina de la "emergencia" y al "estado de sitio de los derechos".
Se dijo ante toda la maraña legislativa que partiera con la ley 23.696, legislación impulsada básicamente por intereses sectoriales acompañados por dos personas que actualmente ni siquiera pueden vivir en el territorio nacional, que cuando no es el bien de la comunidad lo que guía la legislación llamada "de emergencia", queda muy claro que la única emergencia que puede declararse en este país es la emergencia moral.
No pasó por alto que ese decreto constituía un palmario desconocimiento de derechos y garantías reconocidos por la Constitución, de los Pactos y Tratados que ésta ha elevado al rango constitucional y, además, afectaba la división de poderes que sustenta un sistema de gobierno republicano. Recordó este tribunal que si se admitiese calladamente esa moratoria unilateral, desigual y permanente, todo el moderno sistema de reparación de daños quedaba destruido.
Pareció en aquel momento y sigue pareciendo importante insertar el problema dentro del contexto "emergencial" general en que se encuentran los derechos individuales porque uno de los fundamentos de la supuesta emergencia sectorial, según los considerandos del decreto 260/97, estriba en la alta siniestralidad de la actividad y las distorsiones del mercado asegurativo. Va de suyo que el Poder Ejecutivo, en vez de solucionar problemas provocados por su falta de control y de supervisión del tránsito y de la actividad aseguradora —es más, por el nefasto manejo del reaseguro y de la liquidación del INdeR— los traslada a las víctimas. Esto es: se "privatiza" la pérdida traspasando sus consecuencias a los dañados, haciéndolos socios de las pérdidas de esta actividad económica empresarial (y, por tanto, de finalidad eminentemente lucrativa). El Estado y las empresas gozan el 'commodum' y no se hacen cargo del 'onus'.
Este criterio, lamentablemente generalizado en el país, antes y ahora, de que los derechos individuales viven en permanente "estado de sitio" ha sido marcado con acierto por jusfilósofos y juristas. El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley, en el que el Derecho va oscilando demasiado con el paso del tiempo y la presión de los 'lobbies'. Esto termina —está a ojos vista— con la instauración de un "orden público de protección de la parte fuerte" (ver Lorenzetti, "Las normas fundamentales de Derecho privado", Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 383).
Nacidos el decreto y la resolución al calor de las recurrentes crisis porque no se soluciona la siniestralidad, que es el verdadero problema, las consideraciones sobre uno son plenamente aplicables a la otra.
De allí que corresponda declarar la invalidez de la franquicia de $40.000 y, por lo tanto, su inaplicabilidad al caso. De no cumplir la empresa de transportes la condena en el plazo que se fija más adelante, la parte acreedora podrá ejecutar concurrentemente a la aseguradora por el todo, sin perjuicio de las acciones recursorias a que ésta se crea con derecho.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, Fallo: 1°) rechazando la demanda promovida por M. del C. F., con costas a su cargo. En atención al monto del reclamo, y al mérito y extensión de las tareas (p. ej. no se alegó), regúlase en quinientos pesos los del letrado apoderado de la actora, Dr. J. F.; en quinientos pesos los del Dr. G. F.; en trescientos cincuenta pesos los de la Dra. S.; en ciento cincuenta pesos los del Dr. S.; y en cinco mil pesos los de la letrada patrocinante, Dra. D. L. de F.; regúlase en once mil quinientos pesos los honorarios del letrado apoderado de los demandados, Dr. T. (arts. 6 a 9; 22 y 38 del Arancel). Fíjase en un mil cuatrocientos pesos los honorarios del perito médico Dr. W.; en un mil doscientos pesos los de la perito médica psiquiatra Dra. C.; en trescientos pesos los del consultor Dr. B.; en doscientos pesos los del consultor Dr. R.; en cuatrocientos pesos los de la consultora Dra. O.; y en cuatrocientos pesos los de la Dra. F. 2°) Haciendo lugar parcialmente a la demanda de las otras actoras y condenando a D. G. G. y a Expreso Lomas S.A. (y eventualmente como se explica en el último considerando) a Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, a abonar concurrentemente, dentro del término de diez días, a P. del V. F. veintiséis mil pesos ($26.000), y a A. M. A. ciento nueve mil quinientos pesos ($109.500), intereses y costas (art. 68 del C. Procesal). También de acuerdo al monto del pleito, y al mérito y extensión de las tareas (no se alegó), regúlase en un mil seiscientos pesos los del letrado apoderado de la actora, Dr. J. F.; en un mil quinientos pesos los del Dr. G. F.; en un mil doscientos pesos los de la Dra. S.; en seiscientos pesos los del Dr. S.; y en trece mil pesos los de la letrada patrocinante, Dra. D. L. de F.; regúlase en doce mil pesos los honorarios del letrado apoderado de los demandados, Dr. T. (arts. 6 a 9; 22 y 38 del Arancel). Regúlase en dos mil setecientos pesos los honorarios del perito médica Dr. W.; en dos mil quinientos pesos los de la perito médica psiquiatra Dra. C.; en cuatrocientos pesos los del consultor Dr. B.; en doscientos cincuenta pesos las del consultor Dr. R.; en ochocientos pesos los de la consultora Dra. O.; y en ochocientos pesos los de la Dra. F. Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. — Víctor F. Liberman.