Fuente Publicado en: LA LEY 2007-D, 902-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1379
SUMARIO: I. Introducción. - II. ¿Qué es el riesgo? - III. Las características esenciales del riesgo. - IV. La tendencia doctrinaria y jurisprudencia: nuestra crítica. - V. El riesgo en el maquinismo y el principio protectivo. - VI. El riesgo muta hacia el individuo. - VII. El riesgo como proceso de conocimiento y como prevención estatal. - VIII. Conclusión reflexiva.
I. Introducción SUMARIO: I. Introducción. - II. ¿Qué es el riesgo? - III. Las características esenciales del riesgo. - IV. La tendencia doctrinaria y jurisprudencia: nuestra crítica. - V. El riesgo en el maquinismo y el principio protectivo. - VI. El riesgo muta hacia el individuo. - VII. El riesgo como proceso de conocimiento y como prevención estatal. - VIII. Conclusión reflexiva.
El dilema central que nos ha motivado a escribir estas humildes líneas ha sido el siguiente: ¿es justo atribuir el riesgo al peatón en los accidentes de tránsito en igualdad de condiciones que el conductor del automóvil o simplemente es una decisión asumida desde los centros de poder, para la preservación del sistema, como estructura de intereses?
Nuestra finalidad es aportar elementos para el debate, para generar el repensar y la reflexión sobre una aplicación generalizada sobre el riesgo al peatón, que nos parece inadecuada e injusta.
Intentamos resaltar la importancia y el peligro de elevar el concepto de riesgo a la abstracción, como forma jurídica doctrinaria y de la praxis jurisprudencial, sin distinciones de condicionamientos y contextos, que incluso la ley de circulación realiza.
II. ¿Qué es el riesgo?
Corresponde en primer lugar tratar de esbozar un concepto sobre el riesgo como situación y como proceso dinámico.
El riesgo y el concepto de riesgo no ha sido el mismo en el tiempo, así por ejemplo: si consideramos el riesgo que asumió Colón, en la Edad Media, lo veremos como algo positivo, de coraje, de aventura; en la edad moderna, se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a los trabajadores; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas y hoy en la postmodernidad con la contaminación ambiental, etc.; es claro que la idea de riesgo relaciona las condiciones y el contexto de cada época, así como con el valor preponderante.
Desde el plano de conformación de categorías, respecto del riesgo, es decir, agrupamientos construidos a partir de ciertos criterios científicamente aceptados, podemos establecer las siguientes: a partir de lo personal o lo social; en lo territorial, podríamos establecer una división entre lo local y lo global y dentro de cada una de estas categorías, los distintos estilos de vida, etc. (así por ejemplo, el estilo country y el estilo urbano, donde los riesgos personales y sociales, son diferenciables, etc.).
En un sentido complejo, tiene que ver con la lógica del sistema económico en cuanto a la expansión de la riqueza y la pauperización de grandes masas de individuos y como procesos sociales, se relaciona con la culturización y la ignorancia, de las personas y de grandes masas, etc. (1).
Como podemos apreciar, el riesgo es un concepto cultural muy complejo y sea como situación o desarrollo su aplicación no puede obviar estas complejidades (especialmente los condicionantes, el contexto y lo cultural).
III. Las características esenciales del riesgo
Consideramos interesante e imprescindible, antes de abordar el tema de la distribución de riesgos en los accidentes de tránsito, establecer al menos una mínima caracterización del riesgo.
En cuanto a su caracterización, podemos señalar al menos algunos elementos componentes:
a.- los riesgos son sistemáticos (lo cual significa que son propios de una lógica sistémica, es decir, recurrentes).
b.- irreversibles (como sensación de proyección futura, en todas las épocas y sociedades).
c.- invisibles (pues comienzan siempre por ser conceptuales y se materializan con el daño, entonces dejan de ser riesgos).
d.-se basan en interpretaciones causales (ley de probabilidades) (2).
e.- su base es de objetivación, no porque sea externo al ser humano, sino como concepción razonable en abstracto, como forma de reducir las preocupaciones y temores en la disposición de afrontarlos (3).
f.- es una creación cultural, ya que el ser humano conoce sólo el peligro a partir de los hechos o acontecimientos de la naturaleza.
IV. La tendencia doctrinaria y jurisprudencia: Nuestra crítica
Las recientes corrientes doctrinarias jurisprudenciales, siguiendo la línea de pensamiento iniciada en el derecho penal por Jacobs y Roxin, (aun cuando no sea conceptualmente igual o similar) hacen aplicación nueva de la teoría del riesgo, colocándosela indiscriminadamente en cabeza de los peatones, como eximente o coadyuvante, en la interrelación con los automovilistas, en el ámbito de los accidentes de tránsito (4).
En nuestro humilde criterio, es una aplicación neoliberal, forzada por la clase dominante (dueño y guardián de automotores, empresas de transportes y compañías de seguros, incluso el propio Estado, etc.) y que encierra un criterio absolutamente económico y deshumanizante (5) e incluso hasta nos arriesgaríamos a decir que se trata de una aplicación errónea de la teoría del riesgo social, enunciada antes que en el derecho penal, por los sociólogos: alemanes (Niklas Luhmann) (6); ingleses (Ulrico Beck) (7) y americanos (Mery Douglas) (8) durante los setenta y los ochenta.
Es más, nos parece que ni la doctrina, ni estas aplicaciones jurisprudenciales, se han detenido a dilucidar lo complejo del problema, así por ejemplo: ¿cuál de los conceptos de riesgo (9) y con qué características, condicionantes y contextos, están adjudicándoselo al peatón?
En estudios científicos contemporáneos sobre el riesgo, se han producido adelantos conceptuales y fundamentos muy complejos, diferentes y divergentes, y que han dado lugar a debates interesantes; baste nombrar sólo alguno de ellos, así por ejemplo: desde la crítica al concepto más tradicional de límite de aceptabilidad por la relación costo-beneficio (teoría fundamentalmente basada en la denominada preferencia revelada de los economistas, de aplicación específica en materia de negocios contractuales y en fuerte crisis en su aplicación al consumidor); los niveles naturales o construcciones sociales de riesgo, pues pareciera que el ser humano ignora los riesgos ajenos a la naturaleza, (esto está científicamente demostrado) cuando además, la mayor cantidad de riesgos e incluso los habituales, son precisamente de creación social (las personas como individuos no perciben el peligro por la discontinuidad de los acontecimientos, sino que se asombran ante él, así un terremoto, etc.).
En otro sentido debemos considerar un punto trascendente, los riesgos crónicos y catastróficos, donde se discutió precisamente que dado el comportamiento humano existen determinadas conductas de riesgo que son crónicas, entre ellas está la conducta de automaticidad de los peatones, de muy difícil erradicación, pues a pesar de haber transcurrido un siglo de la incorporación de la máquina, es muy poco tiempo (cultural) para la incorporación en la percepción mental humana, de sus riesgos potenciales (10), e incluso contradicha por la misma publicidad de los fabricantes de máquinas que hacen hincapié en la seguridad de las mismas, así el automotor no escapa a esta sistemática publicitaria, cuando en realidad es de un potencial riesgo, etc.).
El peatón enfrenta las alternativas de su comportamiento con condicionamientos (culturales; fácticos; sociales, etc.) (11) y un contexto determinado, en cambio el Magistrado se coloca como segundo observador (12) y su decisión se hace depender de un determinado criterio, que existe a partir de su propia cultura y que le ha sido incorporado en su proceso de aprendizaje universitario y que se presenta como "un criterio razonable" (pero asumido sin condicionamientos y sin un contexto determinado), de allí que la adjudicación del riesgo lo pueda manejar abstractamente y pretendidamente en forma objetiva (13).
Es lo que se denomina rasgos de situación y constelación de roles: donde el justiciable se enfrentó al peligro y el Magistrado, a la evaluación razonable del riesgo. Son dos criterios y decisiones diferenciables (14).
El juez no se coloca en el lugar; modo; tiempo y persona del peatón, sino en su propia conducta (del rol de decidir) (15), con lo cual se "sobrevalora el control" y se establece una "estrategia de distribución de riesgos", sin importar la conducta concreta (es otra de las funciones del control social, como señala Alfredo Fierro, en su obra "Para una ciencia del sujeto", p. 15. "Ningún hombre, no excluido el filósofo o el investigador —el Magistrado es un investigador— salta fuera de su propia sombra").
Así, el riesgo actúa como atenuante del riesgo, porque se establece dogmáticamente (como en la religión, es una cuestión de fe) en donde el primer riesgo, (peatón) es una creación sociocultural de riesgo (quienes dominan, determinan que el riesgo del peatón es también un riesgo, es decir, es una imposición cultural) y donde el riesgo del maquinismo se legitima históricamente por acostumbramiento sociocultural de su presencia (quienes poseen la máquina son siempre quienes pueden económicamente poseerla).
En esta línea de pensamiento se construye desde la modernidad, la sociedad de las máquinas y la tecnología como valor determinante, del grupo dominante (se reemplaza la sociedad de personas, por la sociedad de las máquinas y los robot).
En este orden de ideas, es necesario mencionar, al menos, algunos de los condicionamientos con que se enfrenta el peatón y que debieran "considerarse" por los Magistrados: la agitación del momento; los miedos; las neurosis cotidianas a que está sometido en diversas formas (directas e indirectas); el atrevimiento, como situación individual, pero también colectivo-social desde su grupo de pertenencia, (los marginados) así, las personas de estratos en situación de pobreza e ignorancia (16), son más atrevidas (17); un interés absurdo en lucirse (pues no pueden sobresalir en la sociedad por sus logros, así se distinguen por ropas antisociales; cortes de cabello no tradicionales; tatuajes, etc.) y también como resultado de la red de presiones, entre las que no se puede dejar de mencionar las laborales, etc.
Desde el plano del contexto, el Estado no ha realizado, ni realiza educación formal, constante y eficiente, en la circulación vial de conductores y peatones; tampoco instala sistemas de seguridad, como perimetrales en autopistas, etc., para evitar provocar alternativas de cruce en los peatones (la tentación a las alternativas es parte del juego de lo humano).
El Magistrado está ajeno a estas cuestiones económicas; sociológicas; psicológicas y culturales, que configuran una divergencia de perspectiva, entre la evaluación conciente o instintiva del peligro (peatón) y la adjudicación del criterio del riesgo (Magistrado).
Por otra parte, el Juez, tiene un rol social, que el peatón individualmente no posee y la sentencia es un recurso comunicativo en doble sentido: hacia el poder (sentar el criterio del riesgo del peatón) y hacia el resto de la sociedad (establecer una regla de control social); de esta forma, los jueces expresan en el método de su sentencia la resolución de un conflicto de intereses que excede cada caso en particular y se transforma en un criterio abstracto de proyección futura, que con el transcurso del tiempo servirá de premisa, para otras derivaciones de control social, así por ejemplo atribuirle riesgo al consumidor, etc. (18).
Entonces, no se trata de cuestión de causalidad, como desea presentársela (19), sino como un claro acto cultural de control social.
Como señala Luhmann: "es evidente que el riesgo es estimado desde el punto de vista de la política; lo segundo, el peligro, es tan solo un peligro del individuo (haciendo injusticia al respecto)" (20).
El autor citado precedentemente, en consideración a la relación riesgo-derecho y las sentencias judiciales, dice concretamente: "la razón jurídica es que habría que prohibir más y más acciones, es decir, convertirlas en ilegales, sin embargo, se trata de dejar el criterio del riesgo al posible causante y abandonarlo y con ello se relaciona claramente el código de la justicia-injusticia, es decir, el Magistrado trata la cuestión de colisión de intereses y la resuelve por lo que se denomina 'orientación' por las consecuencias" (21).
La teoría de la orientación de las consecuencias es un criterio de información y decisión especialmente utilizado por la escuela de análisis económico de Chicago. Es cuando de las posibles decisiones, debe seleccionarse la que tiene mayor eficacia para el sistema, independientemente de que la misma sea justa o injusta (22).
V. El riesgo en el maquinismo y el principio protectivo
La moderna sociedad industrial comenzó lenta pero decididamente a generar una cultura y valores, como patrón de ideas, que mutó la existente; de allí en más la organización social interna comenzó a configurarse con la supremacía de la máquina sobre el ser humano. Obviamente esta tendencia se acentuó en la modernidad y en el comienzo de la postmodernidad, se dio el empuje definitivo para romper los valores sociales humanos y entonces el ser humano fracasa, en su intento de controlar o acotar los efectos de la máquina, la tecnología o la robótica (23).
La idea de desarrollo es imposible de detener aun cuando seamos conscientes que sólo es para un cuarto de la humanidad.
La introducción de la máquina en la producción de bienes y servicios significó una herramienta trascendente en el aumento de la tasa de beneficio y el proceso de acumulación capitalista. Su contrapartida en la edad moderna fue hacerse cargo, por parte de las empresas, de los daños que el maquinismo ocasionaba a los trabajadores, aun cuando haya sido tarifadamente, quedando plasmado en la Argentina, en la ley 9688 de Accidentes de Trabajo (Adla, 1889-1919, 949), conforme a la atribución de responsabilidad objetiva y reparación de daños tarifada, luego reemplazada por otras leyes, hasta la sentencia Aquino, de la C.S.J.N. (24) que estableció la reparación integral.
En la modernidad y el ámbito civil, Borda fue el encargado de incorporar la responsabilidad objetiva, frente al maquinismo (especialmente con la expansión del automotor) en el art. 1113 del Cód. Civil, aun cuando derivó limitadamente, la asunción del riesgo y la responsabilidad, en el dueño y guardián, quedando fuera del esquema reparativo, la fábrica de automotores (recordemos que la década de los setenta es la expansión de las transnacionales automotrices en Latino América).
El eximente relacionado con el peatón, aludía a la culpa de la víctima, cuando debió decir la culpa exclusiva de la víctima, si seguimos el mismo razonamiento de la ley 9688, su antecesora, que establecía como eximente: la culpa grave y el dolo del empleado.
El automotor, con el transcurso del tiempo, se adueñó del territorio del ser humano y en los accidentes embiste con hierro y chapa, frente a la persona que lo hace con sus huesos y carne, entonces la lógica y congruencia indicaba que debía construirse una protección jurídica o lo que se denomina un principio protectivo para el peatón y condenar su conducta solo cuando incorporara una responsabilidad subjetiva, y siendo su culpabilidad, culpa grave o dolo (al estilo de la ley 9688).
Al menos debió ser así, al centrar el sistema jurídico en la persona y no en las máquinas.
En el mismo sentido y en otro ámbito del derecho, en las relaciones de consumo, el art. 40 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), opera de la misma forma que el art. 1113 del Cód. Civil, como principio protectivo; imaginemos por un instante que se adoptará el mismo criterio del riesgo del peatón, en el riesgo del consumidor, sería desvanecer todos los logros alcanzados y quebrar la decisión legislativa de protección al minusválido (como lo hizo el art. 954, Cód. Civil).
VI. El riesgo muta hacia el individuo
Esta concepción de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar un mundo terrenal para las personas, fue efímera frente al maquinismo salvaje, que se fue adueñando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y la restricción de riesgos, un credo, que siempre justificaban y justifican con la idea de progreso indefinido (insistimos, aun cuando esto sólo sea para unos pocos y más de tres cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigentemente).
El maquinismo, la tecnología y la robótica son las empresas que usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afrontar económicamente los daños que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconómico, se constituye en una reducción de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante, etc.
Es decir, el estamento dominante, frente a la mera posibilidad de afrontar el riesgo con su consiguiente y probable de disminución patrimonial (incluidas las compañías de seguros) generaron la corriente: del riesgo del peatón, contra el riesgo del automotor, buscando de esta forma, una nueva herramienta de control y de defensa del patrimonio.
Como señala Anthony Giddens, (25) "se ubica en la postmodernidad al riesgo del lado del propio afectado y resulta que es éste el que tiene que decidir si quería exponerse o no a un posible perjuicio, sin embargo, se presuponía que era la máquina y la tecnología, la que por definición incorporaban el riesgo".
En este sentido, ideológico, conviene también recordar las palabras de Niklas Luhmann: "Tanto los antropólogos culturales, como los antropólogos sociales y los politólogos, han señalado —indudablemente con razón— que la evolución del riesgo y la disposición a aceptarlo, no es sólo un problema psíquico, sino, sobre todo, un problema social. Uno se comporta tal como lo esperan los grupos de referencia relevantes, o tal como uno ha sido socializado por esos mismos grupos (sea acorde con la opinión comúnmente aceptada o individual o de sectores, contra ella)" (26).
Por último, no es menos cierto lo que expresan en la década de los ochenta Starr y Whipple, al señalar que la diferencia entre: la decisión de afrontar un riesgo, como una cuestión individual (por ejemplo, el peatón; el consumidor, etc.) y la del que decide (Poder Jurisdiccional) de considerar que esa decisión individual constituye un riesgo social (de aceptarse y excluir al peatón de la causalidad o al consumidor en su decisión de consumir un medicamento con contraindicaciones) podrían afectarse los grupos de poder (27).
Como podemos apreciar es una cuestión sumamente compleja.
VII. El riesgo como proceso de conocimiento y como prevención estatal
El riesgo, entonces, es una probabilidad que se establece a partir de una situación hacia el futuro, como proceso de conocimiento, (lógica del razonamiento) que se inicia con la información, (sobre los acontecimientos históricos vinculantes) lo cual supone a su vez como previo, el proceso de culturización del sujeto que evalúa el riesgo (28) (escuela formal, para comprensión de la sistemática de conocimiento y aprendizaje y la incorporación de valores sociales).
En esta línea de secuencias de lógica sistémica debemos tener en cuenta el denominado síndrome del peatón, como una actitud concurrente y recurrente que se asumen sin una pauta actitudinal identificable y que no sólo es individual, sino que puede considerarse como situación colectiva, en este supuesto se trata de alienaciones sociales (29).
En países desarrollados, como Inglaterra, se tardó casi un cuarto de siglo en mutar el síndrome del peatón y la alienación social de conductas inadecuadas de peatones y se logró mediante una fuerte campaña de escolarización primaria y demás niveles de enseñanza para la conducción vial de automovilistas y peatones.
Solo es posible entonces que en una situación (A), desarrolle una conducta previsible de riesgo (B), si se han cumplido los condicionantes, que son el proceso de culturización (Pcl), a través de lo cual se produce y comunica la información existente (In), con la finalidad de elaborar las alternativas negativas y positivas, para su evaluación, decisión y realización (Pc).
Podemos establecerla de la siguiente manera a partir de su matematización:
Entonces una conducta adversa C, sólo es posible a partir de que se han considerado erróneamente las alternativas, es decir, se actuó con negligencia (art. 512 del Cód. Civil) o no se han cumplido los condicionantes (Pcl + In + Pc) lo cual se trata de una cuestión error de causalidad o falsa causalidad (en sentido de encadenamiento, de tal forma que al no verificarse los condicionantes —como premisa— la derivación es absolutamente falsa, desde la lógica sistémica).
En esta secuencia sistémica que acabamos de mencionar, se inserta el Estado, en dos de los condicionantes:a. el proceso de culturización (30), a través de la educación formal, en nuestro caso educación vial (como creación sistemática de hábitos de comportamientos de las personas y los conductores) (31) (Ev).
b. la ponderación del valor vida, (Vv) como valor supremo en las relaciones intersociales de tránsito (relación máquina-ser humano).
Si estos dos condicionantes (Ev + Vv) no se verifican en el segmento (In + Pc), (es decir, el Estado no cumple sus obligaciones primarias) no se puede elaborar las alternativas (Pcl), lo cual invalida toda adjudicación al riesgo del peatón (no así al dueño o conductor/ guardián, pues se basa en el derecho de propiedad y de uso).
En esta línea de pensamiento, hay que hacer una diferencia importante: entre accidente e incidente (elaborada por Robert Kates en 1977).
La medición del peligro, depende de la capacidad de afrontar, en el sujeto racional (incidente) pues evalúa la cualidad de aquél (máxime si es poseedor de una máquina) y en cambio, la conducta habitual o de costumbre, (el síndrome del peatón) no mutada, por un proceso extensivo e intensivo de culturización, funciona desde la inconciencia de la percepción de la cualidad del riesgo (accidente) (32).
Podemos hacer un agregado cualitativo, el Estado como garante de la seguridad, (Egs) conforme a la Constitución Nacional y a su lógica de construcción, debe como proceso de incorporación de riesgos de los automotores (Ra) contrarrestarlo, incorporando los máximos elementos de seguridad, así por ejemplo: suficiente cantidad de puentes y a una distancia entre sí que impida desplazarse al peatón extensas longitudes, que le induzcan como tentación cruzar a nivel; perimetrales en las zonas de riesgos, para impedir la alternativa de cruce, etc. obviamente todas estas medidas de seguridad, deben coordinarse y cumplirse en su totalidad, de lo contrario impediría adjudicar situación de riesgo al peatón.
Entonces podemos establecer el siguiente razonamiento que impediría incorporar el riesgo del peatón, en igualdad de condiciones con el automovilista y como causal simple de eximente de responsabilidad del dueño o guardián del automotor.
VIII. Conclusión reflexiva El incumplimiento de las obligaciones constitucionales del Estado (33) no puede adjudicarse como carga negativa sólo al peatón y favorecer al automovilista, pues este último es recompensado en la sociedad con el uso y la propiedad del vehículo (que deriva de una mejor posición socioeconómico y cultural) y quedaría su riesgo, sin contrapartida, si adjudicamos indiscriminadamente de la forma que viene sosteniendo la doctrina neoliberal, la nueva distribución de riesgos sociales (en lo cual obviamente están interesadas las compañías de seguros; fábrica de automotores, etc.).
No es ajena a esta discusión la relación entre: los tipos de riesgos y las clases sociales, pues en general la clase alta disfruta de cierto grado de seguridad en la vida real y una relación negativa con la asunción de riesgos, lo cual es diferente para las clases medias y baja, donde la tendencia es a la desprotección y a toparse constantemente con la inseguridad. (34)
Nos parece entonces que es tiempo de reflexión y debate sobre el tema de la distribución de riesgos en la sociedad, entre las máquinas y tecnología vs. los seres humanos (35).
En este sentido consideramos que deben elaborarse pautas cuando el riesgo conculca con la relación de causalidad (Rsg /RC) obviamente en un accidente de tránsito entre peatón y máquina, conforme a los condicionantes en que actúan cada parte o elemento integrante (peatón/máquina) y en un contexto determinado.
De esta forma el riesgo del peatón se constituye en un aumento de riesgo en la relación de causalidad, siempre y cuando el conductor, no incorpore a su vez un aumento simultáneo del riesgo, (además del riesgo propio de la máquina) así por ejemplo, alta velocidad, circular en contramano, etc., pues en ese supuesto esta situación/o desarrollo dinámico, se convierte en causalidad determinante, pues de no haber existido ese comportamiento, no hubiera habido concurrencia para la causalidad (el hecho/accidente no hubiera acaecido, pues el vehículo no hubiese encontrado en su recorrido al peatón).
Por otra parte, debemos considerar la situación territorial (lugar) de acaecimiento del accidente, si se trata de rutas y autopistas, en donde, no es lo mismo lugares rectos, que permiten un visión del automovilista óptima o en curvas pronunciadas o subidas y bajadas, de dificultosa visión para el conductor de la presencia de un peatón o las zonas urbanas, donde la pasividad o la acción sorpresiva del peatón obliga al conductor a tener un dominio distinto del automotor y su conducta precautoria o en zonas barriales, donde el peatón convive con las calles permanentemente y poco transita das o zonas semi/urbanas, donde la presencia de villas o poblados indicaría una cierta actitud prudencial de los automovilistas y las zonas rurales, donde la presencia del peatón es casi inexistente., etc.
En este sentido que indicamos, la Cámara de Apelaciones de Cómodoro Rivadavia, sala A, (36) en una colisión entre un peatón y un vehículo, ha señalado: "En lo atinente a la prueba, cuando el art. 1113 del C.C. establece que el dueño y guardián son responsables del daño que deviene del riesgo o vicio de la cosa, tiene en cuenta una situación social, dejando de lado la concepción de la culpa ... la ley toma en cuenta el riesgo creado y se prescinde del punto de vista subjetivo. Profundizando la presente cuestión que tratándose de una cosa que produce riesgo tanto el dueño como el guardián responden de los perjuicios causados, para eximirse de ello debe acreditarse fehacientemente que la víctima observó un proceder que asumió las características de imprevisiblilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito. Esa conducta entonces debe irrumpir en el nexo causal entre el hecho y el daño de una manera cabal y terminante haciendo un aporte total o parcial que destruya en todo o en parte la presunción legal enunciada por el art. 1113 del C.C. El hecho origen del presente sucedió cuando un menor fue embestido por una camioneta que circulaba a menor velocidad de la reglamentaria, a pleno día y optima visibilidad, (condicionantes) donde se encontraban menores jugando en la calle (contexto) ante la aparición irregular de uno (incorporación del riesgo existente, pues era uno de los que se encontraba en la calle y entonces no aumentó el riesgo), no pudo desviar la embestida, vale decir que obró de tal forma porque el conductor circulaba sin conservar el más absoluto dominio del vehículo, sin observar el máximo de atención y prudencia que imponen las normas de tránsito". (la bastardilla y el entre paréntesis es nuestro).
Por último, hasta que no se inicie una campaña formal y eficiente de educación vial y se obtengan resultados masivamente cuantificables (al estilo de la realizada en Inglaterra) ¿a quién se le va a adjudicar esta falencia del Estado?
Pareciera ser que de ninguna manera sólo al peatón, sino que el menos a ambos, aun cuando esto en sí mismo sea injusto, pues frente a este reparto de consecuencias, el conductor, tiene a su favor el uso y/o propiedad del automotor y el enfrentarse al accidente con la máquina, en contrario el peatón sólo cuenta para la circulación y el accidente con su humanidad.
Como hemos podido demostrar la adjudicación de riesgo al peatón es una cuestión compleja y merece nuevas reflexiones de doctrinarios y Magistrados.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) SALAMA, Pierre y VALIER, Jaques, "Neoliberalismo, pobreza y desigualdad en el tercer mundo", p. 62. "La pobreza puede presentarse de diferentes maneras de acuerdo a las historias culturales y sociales dominantes en las poblaciones afectadas. La pobreza no solo se relaciona con el poder de compra, sino que tiene incidencia directa en la educación e indirectamente con los niveles de coeficiente de aprendizaje y el comportamiento es un derivado", Ed. Ciepp, Buenos Aires, 1996.
(2) BECK, Ulrico, "La sociedad del riesgo", p. 29, Ed. Paidós, Barcelona, 1986.
(3) Consultar en lo relativo a ciertas investigaciones empíricas sobre el tráfico de automóviles. SVENSON, Ola, "Are we all less risk and more careful than our fellow drivers?", Rev. Psychologica, Cambridge, 1981.
(4) DOUGLAS, Mary, "La aceptabilidad del riesgo en las ciencias sociales", p. 37. "La justicia es una virtud artificial, deberíamos estudiar de forma sistemática las convenciones sociales mediante las que ésta está construida", Ed. Paidós, Barcelona, 1986.
(5) DOUGLAS, Mary, "La aceptabilidad del riesgo en las ciencias sociales", p. 42. "La percepción del riesgo: las probabilidades incluirán las expectativas que se forma el agente racional acerca de las reacciones probables de otros agentes racionales y también la probabilidad de que tales expectativas se transformen en convenciones permanentes con formas convenidas de señalización. En otras palabras, una dimensión cultural sistemática emergerá de las probabilidades de actitudes y de la probabilización de la jerarquía de los valores adoptados por los diferentes agentes racionales que ellos están tratando de construir", Ed. Paidós, Barcelona. 1986.
(6) LUHMANN, Niklas, "Sociología del riesgo", Ed. Universidad de Guadalajara, México, 1981.
(7) BECK, Ulric, "La sociedad del riesgo", Ed. Paidós, Barcelona, 1986.
(8) DOUGLAS, Mary, "La aceptabilidad del riesgo en las ciencias sociales", p. 32."La actual distribución de riesgos, refleja solo la vigente distribución de poder y posición social, el tema de la justicia suscita cuestiones políticas fundamentales", Ed. Paidós, Barcelona, 1986.
(9) LUHMANN, Niklas, "Sociología del riesgo", p. 49. "El mundo exterior como tal no conoce riesgos, puesto que no conoce diferenciaciones, expectativas, evaluaciones ni probabilidades, excepto como resultado propio de sistemas observantes en el universo de otros sistemas"). Ed. Universidad de Guadalajara, México, 1981.
(10) FARMER, F., "Cuantificación psicológica del riesgo", Ed. Taurus, Madrid, 1982.
(11) BLALOCK, Huber, "Construcción de teorías en las ciencias sociales. De las formulaciones verbales a las matemáticas", p. 25. "La asimetría causal queda implicada en proposiciones de desigualdad de intensidad en el conflicto y la dirección de la influencia causal no debe derivarse a la de menor intensidad" (peatón), Ed. Trilla, México, 1986.
(12) GHERSI, Carlos y GHERSI Sebastián, "Metodología de la Investigación", 4ª ed., p. 87, Ed. Gowa, Buenos Aires, 2007.
(13) LYONS, John, "Semántica", Vol. 1, ps. 305/11, Ed .Cambridge, Madrid, 1977.
(14) BLALOCK, Huber, "Construcción de teorías en las ciencias sociales. De las formulaciones verbales a las matemáticas", p. 21. "El axioma es una aseveración causal que estrictamente hablando será incomparable, debido al hecho de que jamás será posible controlar todas las variables de su pertenencia", Ed. Trilla, México, 1986.
(15) El objeto de estudio no es el peatón, sino es el propio Magistrado, lo que se denomina en investigación: el observador de segundo orden, se transforma en el objeto observado; este proceso puede ser consciente o inconsciente.
(16) BECK, Ulrico, "La sociedad del riesgo", p. 51 "en principio la ignorancia hace imperceptible los riesgos, pues es en el terreno cultural donde se procesan los riesgos individuales y sociales", p. 57 "Entonces la miseria material, la escasez, hambre, estrechez, son sin duda elementos detonantes en la asunción de riesgos de carácter sistémico", Ed. Paidós, Barcelona, 1986.
(17) Esto se percibe en las personas que pretenden obtener reconocimiento social desde el juego, a la recompensa que no pueden acceder por los medios capitalistas-utilitarios, porque no están a su disposición, así el trabajo mejor pago, etc. GHERSI, Carlos y colaboradores, "Cuantificación económica. Valor Vida Humana", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005.
(18) Consult. FOSTER, George, "La sociedad y sus límites antropológicos", Univ. de Guadalajara, México, 1967.
(19) Esto ya fue estudiado y debatido a partir del ejemplo sobre riesgos industriales, por OKREN, David, "Comercio y sociedad de riesgo, en 1980, en los EE.UU., a consecuencia de defectos de fabricación en automotores". Consultar GHERSI, Carlos A. y colaboradores, "Accidentes de tránsito", Vol. I, II y III, Ed. Universidad.
(20) LUHMANN, Niklas, "Sociología del riesgo", p. 76, Ed. Universidad de Guadalajara, México, 1981.
(21) LUHMANN, Niklas, "Sociología del riesgo", p. 105, Ed. Universidad de Guadalajara, México, 1981.
(22) Consult. CALABRESI, Guido, "El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil", Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
(23) MERTON, Robert, "Sociología de la ciencia", Ed. Alianza, Madrid, 1985; BERNSTEIN, Basil, "Clases, códigos y control", Ed. Akal, Barcelona, 1989.
(24) Rev. Nova Tesis.
(25) GIDDENS, Anthony, "Las consecuencias de la modernidad", p. 26 y sigtes., Ed. Paidós, México, 1990.
(26) LUHMANN, Niklas, "Sociología del riesgo", p. 46, Ed. Universidad de Guadalajara, México, 1981.
(27) STARR, C. y WHIPPLE, C., "Risk of Risk. Social Studies Of Science" (Rev Sociologic New, N° 27) Totowa, 1980.
(28) Incorporación del lenguaje oral y escrito, como sistema evolutivo de enseñar y aprender y la incorporación de la escala de valores, que establece una sociedad en un lugar y en un tiempo determinado BERGER, Meter y LUCMANN, Thomas, "La construcción social de la realidad", p. 51. "La realidad social de la vida cotidiana es aprehendida en un continum de tipificaciones que se vuelven progresivamente anónimas a medida que se alejan del aquí y ahora. La estructura social es la suma total de estas tipificaciones y es un elemento esencial de la realidad de la vida cotidiana", Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1998.
(29) GERGEN, Karl, "Conductas humanas y sus funciones", Berkeley, 1973.
(30) El objeto de estudio no es el peatón, sino es el propio Magistrado, lo que se denomina en investigación: el observador de segundo orden, se transforma en el objeto observado, este proceso puede ser, consciente o inconsciente.
(31) FARMER, F., "Cuantificación psicológica del riesgo", Ed. Taurus, Madrid, 1982.
(32) KATES, Robert, "Riesgos. Azar y razonamiento", Ed. Wiley, New York, 1978; WEINGARTEN, Celia, "La confianza en el sistema jurídico", Ed. Cuyo, Santiago de Chile, 2ª ed., 2005.
(33) CLARK, W., "Magnitud del riesgo. La gestión del riesgo es una cuestión exclusivamente estatal, pues de él depende la capacidad de una gestión eficaz del peligro (antecedente del riesgo) y la gestión de seguridad, esto condiciona la actitud de las personas", Brookings Institution, 1977.
(34) FRIEDAMAN, Mary, "Una teoría de la función del consumo", Ed. Alianza, Madrid, 1985, WEINGARTEN, Celia, "Los Derechos del Consumidor", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007; LOVECE - GARCIA OCIO, "Los derechos del consumidor", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005.
(35) RIFKIN, Jeremy, "El sueño europeo. Como la visión europea del futuro esta eclipsando al sueño americano", p. 417. "EE.UU. considera común que la introducción de nuevos productos químicos, tecnología o autos, es seguro y la carga de la prueba en lo tocante a demostrar que son perjudiciales recae principalmente sobre el consumidor y el público en general. La Unión Europea, ha dado vuelta el punto sobre el que gira la carga de la prueba. Ahora la industria es la que tiene la responsabilidad de probar que los productos son inocuos", Ed. Paidós, Buenos Aires, 2004.
(36) "G. L. M. c. O. D. s/juicio sumario", CApel. Comodoro Rivadavia, sala B, 27/10/2006, (inédito).