Autor: López Del Carril, Gonzalo
Fuente: Publicado en: Sup. Act. 13/05/2008, 1
SUMARIO: I. Introducción. - II. Primera aproximación: Los hechos, las condiciones de tiempo, modo y lugar. - III. Segunda aproximación - La búsqueda de la "causa adecuada" . - IV. Tercera aproximación - El factor de atribución de responsabilidad. - V. Cuarta aproximación - ¿Soluciona la cuestión lo analizado?. - VI. Conclusión.
I. Introducción
Los hechos recientemente sucedidos respecto de la presencia de humo proveniente de la quema de pastos llevan a la reflexión sobre algunos aspectos de la responsabilidad civil.
Dominio público de la ruta, dominio privado de los linderos, concesionarios viales, Estado concedente, nexo causal, cosa riesgosa, culpa de la víctima, son algunas de las palabras que resuenan en mi cabeza mientras miro estupefacto la televisión y las muertes que se suceden.
Claro que el punto sobre el que más intento reflexionar es si estamos frente a un conflicto interindividual o frente a un conflicto social (1). Y no puedo dejar de pensar en si el análisis económico del derecho ayudará, visualizando las "externalidades" y "costos" de evitación de muertes, o si debe ser un mero dato.
II. Primera aproximación: Los hechos, las condiciones de tiempo, modo y lugar
El humo no constituye "per se" un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar (2).
La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que —por tanto— no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal.
Así, todos los agentes intervinientes en la problemática vial deben tener presente esa realidad. Aunque, claro está, no del mismo modo ni de la misma manera.
Algunos no tienen capacidad de intervención sobre predios linderos al camino, más que a nivel de denuncia en los organismos pertinentes, y en la advertencia y señalización del evento (concesionarios viales). Otros pueden activamente limitar el accionar, en virtud del poder de policía.
En referencia a la vía, he sostenido desde hace tiempo, no es lo mismo lo que es esperable encontrar en una autopista, una autovía, o una ruta "doble mano" (3), ni desde el punto de vista del usuario, ni desde el punto de vista de quienes deben intervenir en casos como el que se analiza. Por tanto, y como reza el art. 902 del Código Civil, "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Distinta normativa regula este deber de velar por la no presencia de elementos que son extraños a la normal circulación, como el humo. Fundamentalmente, la ley 24.449 de Tránsito (Adla, LV-A, 327) dispone que los organismos con facultades sobre la vía deben actuar "de inmediato según su función, advirtiendo del riesgo a los usuarios y coordinando su accionar a efectos de dar solución de continuidad al tránsito" (art. 23, primera parte). Y no es dable esperar lo mismo en distintas vías que —por su naturaleza— responden a distintas problemáticas viales.
La propia norma apuntada en el art. 59, al reglar la situación de los obstáculos en la vía, dispone que "la autoridad presente debe remover el obstáculo sin dilación, por sí sola o con la colaboración del responsable si lo hubiera y estuviere en posibilidad de hacerlo".
Incluso la autoridad de aplicación puede disponer "la suspensión temporal de la circulación, cuando situaciones climáticas o de emergencia lo hagan aconsejable".
Claro está, cuando conozca o haya podido conocer del evento.
Piénsese que el humo puede provenir de actividades habituales (fabriles u otras), eventuales (quema de pastizales), o accidentales (incendios). Y su presencia en la vía puede diferir en intensidad y tiempo.
III. Segunda aproximación - La búsqueda de la "causa adecuada"
En relación a este tipo de eventos, la causa trae ciertas dificultades. Evaluar la "causa adecuada" (4) del daño, en ocasiones no es sencillo. Además, la existencia de pluralidad de causas combinadas puede estar presente.
Cuando el accidente sucede, no sólo el humo, su intensidad y dificultad a la visibilidad, pueden ser la causa determinante del hecho. En ocasiones, como sucede con la niebla, el exceso de velocidad lleva a una menor visión. Y tal velocidad debe ser interpretada en función del mismo criterio: no es del caso ver cuánto es el límite máximo de la vía, sino si debió reducir la velocidad al advertir este elemento excepcional que es el humo.
Los Mazeaud acertadamente enseñaban: "Un daño suele ser la resultante de la desgraciada conjunción de varios acontecimientos. Un peatón muere luego de haber sido atropellado por un automóvil; esa muerte resulta del hecho de que el automóvil circulaba a tal hora y por tal lugar, de que el peatón se encontraba a la misma hora en el mismo lugar, de que el automovilista conducía a mucha velocidad, de que los frenos estaban mal regulados, de que el peatón ha cruzado la calle sin verificar si algún coche se dirigía hacia él, de que la calzada estaba resbaladiza, de que había niebla, de que otro auto venía en dirección contraria sin haber cambiado sus faros para el cruce, de que la víctima, cardíaca, no ha podido resistir sus heridas, etc. Todos esos acontecimientos son la causa de la muerte, en el sentido de que la ausencia de uno de ellos habría bastado para que el daño (en esta especie, la muerte) no se hubiera producido. En sentido jurídico, ¿son todos ellos su causa; es decir deben tener todos ellos influjo sobre la responsabilidad de la persona demandada por la reparación del perjuicio?" (5).
En este punto y en la situación en análisis, la presencia del humo no se debe, como en el caso de la niebla, a un hecho natural. Ni siquiera podría decirse que estamos frente a un hecho accidental (incendio de un bosque por causas indeterminadas), sino a la quema generada por el hombre, descontrolada luego.
Por tanto, hay una causa que genera el hecho en forma clara, sin perjuicio de los restantes y clásicos elementos a tener en cuenta, como en cualquier accidente de tránsito (la probable falta de diligencia de los sujetos involucrados, el agravamiento del daño por el accionar del sujeto, el posible corte de la cadena causal, etc.).
En cuanto a tal determinación causal es interesante señalar la modificación introducida por la reciente ley 26.363 al artículo 29 de la Ley 24.449, en referencia a las condiciones de seguridad. En dicha norma se dispone que "La Agencia Nacional de Seguridad Vial dispondrá la instalación de doble bolsa de aire para amortiguación de impactos, del sistema antibloqueo de frenos, el dispositivo de alerta acústica de cinturón de seguridad, el encendido automático de luces, un sistema de desgrabación de registros de operaciones del vehículo ante siniestros para su investigación, entre otros que determine la reglamentación" (el destacado me pertenece). Esperemos que la norma no caiga en saco roto, por vía reglamentaria, o por falta de exigencia de los organismos de control (6).
IV. Tercera aproximación - El factor de atribución de responsabilidad
Distintos factores de atribución están en juego. Desde quien comienza el humo, como quien es titular del predio en el que se produce, aparecen claramente indicados como responsables, habida cuenta los arts. 1109 y 1113 del C. Civil, no siendo óbice de ello lo prescripto en el art. 2618.
Fundamentalmente es de aplicación el art. 1113, en referencia a la responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa, funcionando así como factor objetivo, siendo que el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí solo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo.
Tampoco la "quema autorizada" es un bill de indemnidad. El responsable no puede excusarse demostrando que desarrollaba su actividad mediando autorización gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, dado el fundamento objetivo de su responsabilidad, y también porque la norma de derecho administrativo que regula el funcionamiento del mecanismo de quema controlada no puede dictarse en perjuicio de terceros (cfr. art. 1195 y cc. del C. Civil) (7).
La pregunta subsiguiente es qué sucede con el resto de los agentes que pueden estar involucrados. Y quiénes son ellos. Veamos algunos:
a) El Estado Nacional o Provincial, como Ente concedente y/o titular de la ruta en la que se produce el accidente; también a través de sus organismos de seguridad (gendarmería nacional, policía y bomberos), que intervienen en los hechos.
b) El Estado Nacional, Provincial o Municipal, en su caso, como titulares del poder de policía viaria (arg.cfr. art. 2° Ley 24.449).
c) El Estado Nacional, a través de la Agencia Nacional de Seguridad Vial, recientemente creada por la ley 26.363, que es la autoridad de aplicación de las políticas y medidas de seguridad vial nacionales previstas en la normativa vigente en la materia (art. 3°).
d) El Estado, sea Nacional, Provincial o Municipal, por su deber de control ambiental y/o administrativo a los excesos en el uso regular del derecho de propiedad del titular o explotador del fundo desde donde proviene el humo.
e) Los concesionarios viales, con distinto régimen jurídico de concesión en cada caso, lo que es —a mi juicio— indiferente para la víctima.
f) Los otros usuarios viales que pueden verse involucrados en el hecho.
Sobre los primeros cuatro puntos, cabe analizar una preocupante tendencia a deslindar de cualquier responsabilidad al Estado, por la omisión de sus tareas específicas. Así, en el campo civil existe una posición restrictiva, que niega la aplicación de los arts. 1112 y 1113 del Código Civil vinculado al art. 2340, curiosamente como también lo hace algún autor administrativista (8), al supuesto de actividad lícita del Estado. Se niega que éste mantenga responsabilidad como titular de la cosa sujeta a su dominio, dado que la concesión de un corredor vial implicaría la entrega de los elementos que componen el mismo, y por tanto la pérdida de la guarda del objeto. Es decir, el Estado —por haber concesionado— no tiene responsabilidad (9).
No comparto. El Estado ha decidido una cierta estructura de delegación (concesión de obra pública), entre otros objetivos para reducir su esfera de responsabilidad directa. Pero su accionar —lícito— en la confección de los instrumentos que dan vida a la concesión y a su régimen, puede implicar para el Estado responder. Y lo mismo puede decirse de su accionar comisivo u omisivo en el control del concesionario, su situación como titular de los objetos sobre los que recae la concesión, y su responsabilidad inmanente por aquellas funciones y cosas que no ha delegado totalmente (10).
Es que no hay delegación posible del dominio público en términos absolutos, tal que implique su total desvinculación. Y aun menos en tareas cuyo control y determinación son por el propio Estado, quien a su vez debe realizar otras tareas sobre esos bienes (vgr. seguridad pública, protección ambiental, etc.). El Estado, en palabras de Lorenzetti, "permanece siendo el titular del servicio u obra cuya ejecución delega, y tanto los bienes como el interés público implicado permanecen bajo su cuidado" (11).
No quiero extenderme sobre la importancia jurídica que tiene que el Estado no esté ausente, ni al tiempo de regular y controlar, ni al tiempo de responder. Pero es un debate que el moderno Derecho de Daños argentino aún se merece profundizar.
Yendo a la situación del concesionario vial, y aún cuando no comparto algunos fundamentos de "Bianchi" (12), es clara la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición cuando dijo que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente. Máxime a la luz de la reciente modificación de la ley 24.240 por la ley 26.361 (Adla, LIII-D, 4125; Bol 10/2008, p. 5), y a los términos concesionales vigentes, donde en gran cantidad de casos se abandonó la idea de la concesión de obra pública por el sistema de peaje, y se abrazó la concesión de servicio público recaudatorio por peaje.
En el criterio vigente del máximo Tribunal, el vínculo entre el usuario y el concesionario es contractual, siendo que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el usuario tiene con el Estado.
He planteado mis distancias con tal duplicidad de criterio. El Estado que concede "servicio viario" (a la luz del criterio de relación de consumo que siguen Highton y Lorenzetti, entre otros), no responde en los mismos términos que el concesionario.
Esto plantea varios inconvenientes. Uno de ellos es en torno a la prescripción liberatoria. De acuerdo al actual sistema concesional vigente para ciertos corredores viales nacionales adjudicados en el año 2003, el plazo de extensión de la concesión es cinco años (13), pese a que la contingencia en sí lleva diez de prescripción.
Y más preocupante son las facultades de los entes concesionarios, dado que si bien —y de acuerdo a contrato— la concesión constituye un servicio público (y no —como se dijo— una concesión de obra pública), sus funciones quedan acotadas y sus seguros y garantías también (14).
Por último, la existencia de dos sistemas de responsabilidad civil (uno contractual y de consumo, el otro extracontractual) pueden generar asimetrías al tiempo de estudiar los efectos económicos que la emergencia vial genera (15).
V. Cuarta aproximación - ¿Soluciona la cuestión lo analizado?
La aplicación de los principios de la responsabilidad civil nos llevarán a soluciones más o menos justas, de acuerdo a lo que ha venido siendo el criterio resarcitorio de nuestra legislación. Soluciones "ex post facto", siempre y cuando haya solvencia económica.
Pero si la temática vial y ambiental trasciende el evento de responsabilidad civil en el que uno o más sujetos tienen el deber de reparar el daño producido por otro u otros, debe analizarse la situación también como un conflicto social. Ya Bustamante Alsina (16), destacaba la insuficiencia de la norma del art. 2618 del Código Civil, la que dispone la posibilidad de requerir al Juez que cesen las molestias o disponer la indemnización por daños y perjuicios.
Para atacar la emergencia viaria no bastan las normas atributivas de responsabilidad. Cada vez que hay grandes desgracias viales, sale una nueva que promete redenciones. Pasó con el decreto 692/92 (Adla, LII-B, 1725), con la ley 24.449 y vuelve a pasar con las leyes 26.363 y 26.362 (La Ley Online). Tal vez sería del caso analizar cómo se invierte en infraestructura, como se concesiona, cómo se controla, y cómo se ejerce el poder de policía, tanto viario como ambiental.
"Entre las externalidades más desafortunadas generadas por los sistemas de transporte figuran los accidentes con víctimas fatales y no fatales. Un número importante de estos accidentes es de carácter inevitable y constituye parte del riesgo inherente a toda actividad humana. El resto sería perfectamente evitable si las condiciones del sistema fuesen distintas. Sin embargo, modificar estas condiciones tiene un costo importante, por lo que surge una vez más el dilema de los recursos escasos, particularmente en países en vías de desarrollo. La clásica respuesta de un economista a este tipo de problemas es que los recursos deben asignarse entre los distintos usos posibles de manera que se maximice el bienestar social. Así, se destinará dinero a salvar vidas hasta el punto en que el costo de salvar una vida adicional sea igual al beneficio marginal. Esta postura podría considerarse despiadada o completamente vaciada de sensibilidad y proponerse, alternativamente, que en cuestión de vidas humanas no debería repararse en costos. Lamentablemente ni dedicando todo el PBI a prevención de accidentes se tendría la certeza de poder reducir a cero los accidentes fatales, por lo que fácilmente se desecha la idea de no reparar en costos. Alternativamente, si determinados riesgos de muerte resultasen ser inaceptablemente altos, se podría pensar en discontinuar las actividades que los generan y así evitar totalmente el riesgo de muerte asociado. Pero ¿se podría, por ejemplo, acabar con la motorización? Una vez más esto parece inviable, al menos para el tipo de vida que se lleva actualmente en las sociedades "occidentales". Los ejemplos anteriores sirven para mostrar algunos aspectos relacionados con la valoración de accidentes fatales y no fatales. En primer lugar, constituyen parte del riesgo del vivir cotidiano. Segundo, muchos de ellos pueden ser evitados con un costo en recursos, que puede llegar a ser el costo de discontinuar cierta actividad. Tercero, involucran al bien más delicado e importante que cualquier ser humano posee y cuyo carácter es irreversible: la propia vida" (17).
El análisis económico del derecho (AED) colabora en la medición de los enormes costos económicos que —como sociedad— estamos pagando. Y nos marca varios evidentes errores (ausencia de inversión, de previsión, de exigencia de cumplimiento de normas), lo que se confirma con repasar las estadísticas accidentológicas.
No propugno la aplicación sin miramientos de los métodos del AED. He sido y soy crítico cuando se pretende solucionar conflictos interindividuales a través de reglas económicas generales, como las que se determinan por la aplicación del AED. Pero su aporte no puede ser ignorado.
Y, a mi juicio, la tarea de solucionar los conflictos interindividuales a través de la teoría general de la responsabilidad civil coadyuva a la solución de la emergencia viaria y ambiental, en tanto y en cuanto la igualdad frente a la ley se vea en el rigor interpretativo del rol del Estado infractor como del privado infractor.
Por lo demás, exigir de los órganos competentes una mayor eficiencia es un deber que nos corresponde como ciudadanos.
VI. Conclusión
Invito a repensar la seguridad vial en relación a la inversión, estudio y dedicación que —como sociedad— le dedicamos. No sólo a afinar el lápiz para determinar indemnizaciones y multas a la luz de los principios generales de la responsabilidad civil, los que técnicamente son sólidos, más allá de puntuales divergencias interpretativas que pueda haber. Aunque encarar la problemática antes que suceda el hecho, no es tarea central de quienes tienen la misión de determinar quién y cómo debe reparar el daño.
Pero conocer las causas embrionarias de la emergencia, ayudará a poner el acento en el lugar correcto.
(1) PANTALEON PRIETO, Fernando, "Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (también la de las administraciones públicas)" en "Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio", Madrid, 2000, Dykinson Ed., pág. 446 y ss.
(2) No comparto la aplicación de la teoría del aprovechamiento económico, máxime cuando el tema puede resolverse simplemente con el principio "neminen laedere", tanto para los casos de quemas de pastizales controladas, como para los incendios accidentales. Lo expuesto no quiere decir que en ocasiones la presencia de humo pueda comportar la verificación de otros supuestos antijurídicos, como dispone —por ejemplo— el art. 77 inc. c), de la ley 24.449 ("constituyen faltas graves… las que afecten por contaminación al medio ambiente"), o el propio art. 2618 del C. Civil.
(3) LOPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, "Responsabilidad civil en rutas, autopistas y vías de circulación. El Rol de los Concesionarios Viales", Editorial La Ley, Buenos Aires 1999, pág. 73 y ss.
(4) Si bien el art. 64 del decreto 779/95 (Adla, LVI-A, 75), reglamentario de la ley de Tránsito, habla de causa eficiente, me inclino por la aplicación de la causa adecuada, abrazada por la doctrina civilista nacional a la luz del art. 906 del C. Civil.
(5) MAZEAUD, Henri y Leon y MAZEAUD, Jean, "Lecciones de derecho civil. La responsabilidad civil. Los cuasicontratos", traducción de Zamora-Alcalá, Luis y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, pag. 313.
(6) Invito al lector a observar cuántos vehículos que salen a rutas y autopistas cumplen con las condiciones mínima que impone la ley de tránsito para circular, sin que sean siquiera detenidos por las autoridades de control de tránsito. Autos y camiones sin luces, en estado precario, sin identificación, son elementos potencialmente dañosos y protagonistas de un sinfín de accidentes.
(7) La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca recientemente ha confirmado la sentencia condenatoria contra la Municipalidad de esa ciudad, por la ausencia del control sobre residuos industriales que invadieron una ruta por acción del viento, provocando accidentes. "Alastuey vda. De Belmonte y otros c. Vitale y Cía. y otros s/daños y perjuicios" del 17 de octubre de 2007 (sentencia no firme).
(8) MERTEHIKIAN , Eduardo, "Estado por la ejecución de una obra pública otorgada en concesión a un particular", nota a fallo en LA LEY, 2006-E, 86.
(9) CNCiv., sala B - Noviembre/2005, "Savarro Jorge Alfredo y otros c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro s/Daños y Perjuicios".
(10) LOPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, op. cit., págs. 88/89.
(11) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los contratos", Ed. Rubinzal Culzoni, T. I., pág. 647.
(12) Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios; CSJN, B.606.XXIV del 7-11-2006 (LA LEY, 2007-B, 287).
(13) Las normas aplicables a contratos que recaen sobre distintos corredores de la Red Vial Nacional relicitada en el año 2003, son la Ley N° 17.520 con las modificaciones de las Leyes N° 23.696 y N° 25.561, el Decreto N° 1994/93, el Decreto N° 87/2001, el Decreto N° 1023/2001 en lo pertinente, y el Decreto N° 425/2003 (Adla, XXVII-C, 2813; XLIX-C, 2444; LXII-A, 44; LIII-D, 4272; LXI-E, 5605; LXI-D, 4144; La Ley Online).
(14) Ver la normativa apuntada en la nota anterior y los contratos firmados por el Estado Nacional con las concesionarias. Ya expresé mi preocupación al respecto en mi comentario al fallo "Ferreyra", en la RCyS, 2006-446.
(15) Acertadamente COLOMA señala que la aplicación de normas de consumo involucra un aumento en los costos del proveedor o responsable por esos servicios, de manera distinta a lo que produce el régimen resarcitorio extracontractual. COLOMA, Germán, "Análisis económico del derecho - privado y regulatorio", Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., año 2001, pág. 219.
(16) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad Civil por Daño Ambiental", LA LEY, 1994-C, 1052/1062.
(17) CONTE GRAND, Mariana, ALEGRE, María y RIZZI, Luis Ignacio, "Valor de una Vida Estadística en Argentina: Estimación en base a un Experimento de Preferencias Declaradas de Elecciones de Viaje", http://www.aaep.org.ar/espa/anales/works05/contegrand_alegre_rizzi.pdf
Fuente: Publicado en: Sup. Act. 13/05/2008, 1
SUMARIO: I. Introducción. - II. Primera aproximación: Los hechos, las condiciones de tiempo, modo y lugar. - III. Segunda aproximación - La búsqueda de la "causa adecuada" . - IV. Tercera aproximación - El factor de atribución de responsabilidad. - V. Cuarta aproximación - ¿Soluciona la cuestión lo analizado?. - VI. Conclusión.
I. Introducción
Los hechos recientemente sucedidos respecto de la presencia de humo proveniente de la quema de pastos llevan a la reflexión sobre algunos aspectos de la responsabilidad civil.
Dominio público de la ruta, dominio privado de los linderos, concesionarios viales, Estado concedente, nexo causal, cosa riesgosa, culpa de la víctima, son algunas de las palabras que resuenan en mi cabeza mientras miro estupefacto la televisión y las muertes que se suceden.
Claro que el punto sobre el que más intento reflexionar es si estamos frente a un conflicto interindividual o frente a un conflicto social (1). Y no puedo dejar de pensar en si el análisis económico del derecho ayudará, visualizando las "externalidades" y "costos" de evitación de muertes, o si debe ser un mero dato.
II. Primera aproximación: Los hechos, las condiciones de tiempo, modo y lugar
El humo no constituye "per se" un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar (2).
La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que —por tanto— no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal.
Así, todos los agentes intervinientes en la problemática vial deben tener presente esa realidad. Aunque, claro está, no del mismo modo ni de la misma manera.
Algunos no tienen capacidad de intervención sobre predios linderos al camino, más que a nivel de denuncia en los organismos pertinentes, y en la advertencia y señalización del evento (concesionarios viales). Otros pueden activamente limitar el accionar, en virtud del poder de policía.
En referencia a la vía, he sostenido desde hace tiempo, no es lo mismo lo que es esperable encontrar en una autopista, una autovía, o una ruta "doble mano" (3), ni desde el punto de vista del usuario, ni desde el punto de vista de quienes deben intervenir en casos como el que se analiza. Por tanto, y como reza el art. 902 del Código Civil, "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Distinta normativa regula este deber de velar por la no presencia de elementos que son extraños a la normal circulación, como el humo. Fundamentalmente, la ley 24.449 de Tránsito (Adla, LV-A, 327) dispone que los organismos con facultades sobre la vía deben actuar "de inmediato según su función, advirtiendo del riesgo a los usuarios y coordinando su accionar a efectos de dar solución de continuidad al tránsito" (art. 23, primera parte). Y no es dable esperar lo mismo en distintas vías que —por su naturaleza— responden a distintas problemáticas viales.
La propia norma apuntada en el art. 59, al reglar la situación de los obstáculos en la vía, dispone que "la autoridad presente debe remover el obstáculo sin dilación, por sí sola o con la colaboración del responsable si lo hubiera y estuviere en posibilidad de hacerlo".
Incluso la autoridad de aplicación puede disponer "la suspensión temporal de la circulación, cuando situaciones climáticas o de emergencia lo hagan aconsejable".
Claro está, cuando conozca o haya podido conocer del evento.
Piénsese que el humo puede provenir de actividades habituales (fabriles u otras), eventuales (quema de pastizales), o accidentales (incendios). Y su presencia en la vía puede diferir en intensidad y tiempo.
III. Segunda aproximación - La búsqueda de la "causa adecuada"
En relación a este tipo de eventos, la causa trae ciertas dificultades. Evaluar la "causa adecuada" (4) del daño, en ocasiones no es sencillo. Además, la existencia de pluralidad de causas combinadas puede estar presente.
Cuando el accidente sucede, no sólo el humo, su intensidad y dificultad a la visibilidad, pueden ser la causa determinante del hecho. En ocasiones, como sucede con la niebla, el exceso de velocidad lleva a una menor visión. Y tal velocidad debe ser interpretada en función del mismo criterio: no es del caso ver cuánto es el límite máximo de la vía, sino si debió reducir la velocidad al advertir este elemento excepcional que es el humo.
Los Mazeaud acertadamente enseñaban: "Un daño suele ser la resultante de la desgraciada conjunción de varios acontecimientos. Un peatón muere luego de haber sido atropellado por un automóvil; esa muerte resulta del hecho de que el automóvil circulaba a tal hora y por tal lugar, de que el peatón se encontraba a la misma hora en el mismo lugar, de que el automovilista conducía a mucha velocidad, de que los frenos estaban mal regulados, de que el peatón ha cruzado la calle sin verificar si algún coche se dirigía hacia él, de que la calzada estaba resbaladiza, de que había niebla, de que otro auto venía en dirección contraria sin haber cambiado sus faros para el cruce, de que la víctima, cardíaca, no ha podido resistir sus heridas, etc. Todos esos acontecimientos son la causa de la muerte, en el sentido de que la ausencia de uno de ellos habría bastado para que el daño (en esta especie, la muerte) no se hubiera producido. En sentido jurídico, ¿son todos ellos su causa; es decir deben tener todos ellos influjo sobre la responsabilidad de la persona demandada por la reparación del perjuicio?" (5).
En este punto y en la situación en análisis, la presencia del humo no se debe, como en el caso de la niebla, a un hecho natural. Ni siquiera podría decirse que estamos frente a un hecho accidental (incendio de un bosque por causas indeterminadas), sino a la quema generada por el hombre, descontrolada luego.
Por tanto, hay una causa que genera el hecho en forma clara, sin perjuicio de los restantes y clásicos elementos a tener en cuenta, como en cualquier accidente de tránsito (la probable falta de diligencia de los sujetos involucrados, el agravamiento del daño por el accionar del sujeto, el posible corte de la cadena causal, etc.).
En cuanto a tal determinación causal es interesante señalar la modificación introducida por la reciente ley 26.363 al artículo 29 de la Ley 24.449, en referencia a las condiciones de seguridad. En dicha norma se dispone que "La Agencia Nacional de Seguridad Vial dispondrá la instalación de doble bolsa de aire para amortiguación de impactos, del sistema antibloqueo de frenos, el dispositivo de alerta acústica de cinturón de seguridad, el encendido automático de luces, un sistema de desgrabación de registros de operaciones del vehículo ante siniestros para su investigación, entre otros que determine la reglamentación" (el destacado me pertenece). Esperemos que la norma no caiga en saco roto, por vía reglamentaria, o por falta de exigencia de los organismos de control (6).
IV. Tercera aproximación - El factor de atribución de responsabilidad
Distintos factores de atribución están en juego. Desde quien comienza el humo, como quien es titular del predio en el que se produce, aparecen claramente indicados como responsables, habida cuenta los arts. 1109 y 1113 del C. Civil, no siendo óbice de ello lo prescripto en el art. 2618.
Fundamentalmente es de aplicación el art. 1113, en referencia a la responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa, funcionando así como factor objetivo, siendo que el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí solo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo.
Tampoco la "quema autorizada" es un bill de indemnidad. El responsable no puede excusarse demostrando que desarrollaba su actividad mediando autorización gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, dado el fundamento objetivo de su responsabilidad, y también porque la norma de derecho administrativo que regula el funcionamiento del mecanismo de quema controlada no puede dictarse en perjuicio de terceros (cfr. art. 1195 y cc. del C. Civil) (7).
La pregunta subsiguiente es qué sucede con el resto de los agentes que pueden estar involucrados. Y quiénes son ellos. Veamos algunos:
a) El Estado Nacional o Provincial, como Ente concedente y/o titular de la ruta en la que se produce el accidente; también a través de sus organismos de seguridad (gendarmería nacional, policía y bomberos), que intervienen en los hechos.
b) El Estado Nacional, Provincial o Municipal, en su caso, como titulares del poder de policía viaria (arg.cfr. art. 2° Ley 24.449).
c) El Estado Nacional, a través de la Agencia Nacional de Seguridad Vial, recientemente creada por la ley 26.363, que es la autoridad de aplicación de las políticas y medidas de seguridad vial nacionales previstas en la normativa vigente en la materia (art. 3°).
d) El Estado, sea Nacional, Provincial o Municipal, por su deber de control ambiental y/o administrativo a los excesos en el uso regular del derecho de propiedad del titular o explotador del fundo desde donde proviene el humo.
e) Los concesionarios viales, con distinto régimen jurídico de concesión en cada caso, lo que es —a mi juicio— indiferente para la víctima.
f) Los otros usuarios viales que pueden verse involucrados en el hecho.
Sobre los primeros cuatro puntos, cabe analizar una preocupante tendencia a deslindar de cualquier responsabilidad al Estado, por la omisión de sus tareas específicas. Así, en el campo civil existe una posición restrictiva, que niega la aplicación de los arts. 1112 y 1113 del Código Civil vinculado al art. 2340, curiosamente como también lo hace algún autor administrativista (8), al supuesto de actividad lícita del Estado. Se niega que éste mantenga responsabilidad como titular de la cosa sujeta a su dominio, dado que la concesión de un corredor vial implicaría la entrega de los elementos que componen el mismo, y por tanto la pérdida de la guarda del objeto. Es decir, el Estado —por haber concesionado— no tiene responsabilidad (9).
No comparto. El Estado ha decidido una cierta estructura de delegación (concesión de obra pública), entre otros objetivos para reducir su esfera de responsabilidad directa. Pero su accionar —lícito— en la confección de los instrumentos que dan vida a la concesión y a su régimen, puede implicar para el Estado responder. Y lo mismo puede decirse de su accionar comisivo u omisivo en el control del concesionario, su situación como titular de los objetos sobre los que recae la concesión, y su responsabilidad inmanente por aquellas funciones y cosas que no ha delegado totalmente (10).
Es que no hay delegación posible del dominio público en términos absolutos, tal que implique su total desvinculación. Y aun menos en tareas cuyo control y determinación son por el propio Estado, quien a su vez debe realizar otras tareas sobre esos bienes (vgr. seguridad pública, protección ambiental, etc.). El Estado, en palabras de Lorenzetti, "permanece siendo el titular del servicio u obra cuya ejecución delega, y tanto los bienes como el interés público implicado permanecen bajo su cuidado" (11).
No quiero extenderme sobre la importancia jurídica que tiene que el Estado no esté ausente, ni al tiempo de regular y controlar, ni al tiempo de responder. Pero es un debate que el moderno Derecho de Daños argentino aún se merece profundizar.
Yendo a la situación del concesionario vial, y aún cuando no comparto algunos fundamentos de "Bianchi" (12), es clara la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición cuando dijo que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente. Máxime a la luz de la reciente modificación de la ley 24.240 por la ley 26.361 (Adla, LIII-D, 4125; Bol 10/2008, p. 5), y a los términos concesionales vigentes, donde en gran cantidad de casos se abandonó la idea de la concesión de obra pública por el sistema de peaje, y se abrazó la concesión de servicio público recaudatorio por peaje.
En el criterio vigente del máximo Tribunal, el vínculo entre el usuario y el concesionario es contractual, siendo que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el usuario tiene con el Estado.
He planteado mis distancias con tal duplicidad de criterio. El Estado que concede "servicio viario" (a la luz del criterio de relación de consumo que siguen Highton y Lorenzetti, entre otros), no responde en los mismos términos que el concesionario.
Esto plantea varios inconvenientes. Uno de ellos es en torno a la prescripción liberatoria. De acuerdo al actual sistema concesional vigente para ciertos corredores viales nacionales adjudicados en el año 2003, el plazo de extensión de la concesión es cinco años (13), pese a que la contingencia en sí lleva diez de prescripción.
Y más preocupante son las facultades de los entes concesionarios, dado que si bien —y de acuerdo a contrato— la concesión constituye un servicio público (y no —como se dijo— una concesión de obra pública), sus funciones quedan acotadas y sus seguros y garantías también (14).
Por último, la existencia de dos sistemas de responsabilidad civil (uno contractual y de consumo, el otro extracontractual) pueden generar asimetrías al tiempo de estudiar los efectos económicos que la emergencia vial genera (15).
V. Cuarta aproximación - ¿Soluciona la cuestión lo analizado?
La aplicación de los principios de la responsabilidad civil nos llevarán a soluciones más o menos justas, de acuerdo a lo que ha venido siendo el criterio resarcitorio de nuestra legislación. Soluciones "ex post facto", siempre y cuando haya solvencia económica.
Pero si la temática vial y ambiental trasciende el evento de responsabilidad civil en el que uno o más sujetos tienen el deber de reparar el daño producido por otro u otros, debe analizarse la situación también como un conflicto social. Ya Bustamante Alsina (16), destacaba la insuficiencia de la norma del art. 2618 del Código Civil, la que dispone la posibilidad de requerir al Juez que cesen las molestias o disponer la indemnización por daños y perjuicios.
Para atacar la emergencia viaria no bastan las normas atributivas de responsabilidad. Cada vez que hay grandes desgracias viales, sale una nueva que promete redenciones. Pasó con el decreto 692/92 (Adla, LII-B, 1725), con la ley 24.449 y vuelve a pasar con las leyes 26.363 y 26.362 (La Ley Online). Tal vez sería del caso analizar cómo se invierte en infraestructura, como se concesiona, cómo se controla, y cómo se ejerce el poder de policía, tanto viario como ambiental.
"Entre las externalidades más desafortunadas generadas por los sistemas de transporte figuran los accidentes con víctimas fatales y no fatales. Un número importante de estos accidentes es de carácter inevitable y constituye parte del riesgo inherente a toda actividad humana. El resto sería perfectamente evitable si las condiciones del sistema fuesen distintas. Sin embargo, modificar estas condiciones tiene un costo importante, por lo que surge una vez más el dilema de los recursos escasos, particularmente en países en vías de desarrollo. La clásica respuesta de un economista a este tipo de problemas es que los recursos deben asignarse entre los distintos usos posibles de manera que se maximice el bienestar social. Así, se destinará dinero a salvar vidas hasta el punto en que el costo de salvar una vida adicional sea igual al beneficio marginal. Esta postura podría considerarse despiadada o completamente vaciada de sensibilidad y proponerse, alternativamente, que en cuestión de vidas humanas no debería repararse en costos. Lamentablemente ni dedicando todo el PBI a prevención de accidentes se tendría la certeza de poder reducir a cero los accidentes fatales, por lo que fácilmente se desecha la idea de no reparar en costos. Alternativamente, si determinados riesgos de muerte resultasen ser inaceptablemente altos, se podría pensar en discontinuar las actividades que los generan y así evitar totalmente el riesgo de muerte asociado. Pero ¿se podría, por ejemplo, acabar con la motorización? Una vez más esto parece inviable, al menos para el tipo de vida que se lleva actualmente en las sociedades "occidentales". Los ejemplos anteriores sirven para mostrar algunos aspectos relacionados con la valoración de accidentes fatales y no fatales. En primer lugar, constituyen parte del riesgo del vivir cotidiano. Segundo, muchos de ellos pueden ser evitados con un costo en recursos, que puede llegar a ser el costo de discontinuar cierta actividad. Tercero, involucran al bien más delicado e importante que cualquier ser humano posee y cuyo carácter es irreversible: la propia vida" (17).
El análisis económico del derecho (AED) colabora en la medición de los enormes costos económicos que —como sociedad— estamos pagando. Y nos marca varios evidentes errores (ausencia de inversión, de previsión, de exigencia de cumplimiento de normas), lo que se confirma con repasar las estadísticas accidentológicas.
No propugno la aplicación sin miramientos de los métodos del AED. He sido y soy crítico cuando se pretende solucionar conflictos interindividuales a través de reglas económicas generales, como las que se determinan por la aplicación del AED. Pero su aporte no puede ser ignorado.
Y, a mi juicio, la tarea de solucionar los conflictos interindividuales a través de la teoría general de la responsabilidad civil coadyuva a la solución de la emergencia viaria y ambiental, en tanto y en cuanto la igualdad frente a la ley se vea en el rigor interpretativo del rol del Estado infractor como del privado infractor.
Por lo demás, exigir de los órganos competentes una mayor eficiencia es un deber que nos corresponde como ciudadanos.
VI. Conclusión
Invito a repensar la seguridad vial en relación a la inversión, estudio y dedicación que —como sociedad— le dedicamos. No sólo a afinar el lápiz para determinar indemnizaciones y multas a la luz de los principios generales de la responsabilidad civil, los que técnicamente son sólidos, más allá de puntuales divergencias interpretativas que pueda haber. Aunque encarar la problemática antes que suceda el hecho, no es tarea central de quienes tienen la misión de determinar quién y cómo debe reparar el daño.
Pero conocer las causas embrionarias de la emergencia, ayudará a poner el acento en el lugar correcto.
(1) PANTALEON PRIETO, Fernando, "Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (también la de las administraciones públicas)" en "Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio", Madrid, 2000, Dykinson Ed., pág. 446 y ss.
(2) No comparto la aplicación de la teoría del aprovechamiento económico, máxime cuando el tema puede resolverse simplemente con el principio "neminen laedere", tanto para los casos de quemas de pastizales controladas, como para los incendios accidentales. Lo expuesto no quiere decir que en ocasiones la presencia de humo pueda comportar la verificación de otros supuestos antijurídicos, como dispone —por ejemplo— el art. 77 inc. c), de la ley 24.449 ("constituyen faltas graves… las que afecten por contaminación al medio ambiente"), o el propio art. 2618 del C. Civil.
(3) LOPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, "Responsabilidad civil en rutas, autopistas y vías de circulación. El Rol de los Concesionarios Viales", Editorial La Ley, Buenos Aires 1999, pág. 73 y ss.
(4) Si bien el art. 64 del decreto 779/95 (Adla, LVI-A, 75), reglamentario de la ley de Tránsito, habla de causa eficiente, me inclino por la aplicación de la causa adecuada, abrazada por la doctrina civilista nacional a la luz del art. 906 del C. Civil.
(5) MAZEAUD, Henri y Leon y MAZEAUD, Jean, "Lecciones de derecho civil. La responsabilidad civil. Los cuasicontratos", traducción de Zamora-Alcalá, Luis y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, pag. 313.
(6) Invito al lector a observar cuántos vehículos que salen a rutas y autopistas cumplen con las condiciones mínima que impone la ley de tránsito para circular, sin que sean siquiera detenidos por las autoridades de control de tránsito. Autos y camiones sin luces, en estado precario, sin identificación, son elementos potencialmente dañosos y protagonistas de un sinfín de accidentes.
(7) La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca recientemente ha confirmado la sentencia condenatoria contra la Municipalidad de esa ciudad, por la ausencia del control sobre residuos industriales que invadieron una ruta por acción del viento, provocando accidentes. "Alastuey vda. De Belmonte y otros c. Vitale y Cía. y otros s/daños y perjuicios" del 17 de octubre de 2007 (sentencia no firme).
(8) MERTEHIKIAN , Eduardo, "Estado por la ejecución de una obra pública otorgada en concesión a un particular", nota a fallo en LA LEY, 2006-E, 86.
(9) CNCiv., sala B - Noviembre/2005, "Savarro Jorge Alfredo y otros c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro s/Daños y Perjuicios".
(10) LOPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, op. cit., págs. 88/89.
(11) LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los contratos", Ed. Rubinzal Culzoni, T. I., pág. 647.
(12) Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios; CSJN, B.606.XXIV del 7-11-2006 (LA LEY, 2007-B, 287).
(13) Las normas aplicables a contratos que recaen sobre distintos corredores de la Red Vial Nacional relicitada en el año 2003, son la Ley N° 17.520 con las modificaciones de las Leyes N° 23.696 y N° 25.561, el Decreto N° 1994/93, el Decreto N° 87/2001, el Decreto N° 1023/2001 en lo pertinente, y el Decreto N° 425/2003 (Adla, XXVII-C, 2813; XLIX-C, 2444; LXII-A, 44; LIII-D, 4272; LXI-E, 5605; LXI-D, 4144; La Ley Online).
(14) Ver la normativa apuntada en la nota anterior y los contratos firmados por el Estado Nacional con las concesionarias. Ya expresé mi preocupación al respecto en mi comentario al fallo "Ferreyra", en la RCyS, 2006-446.
(15) Acertadamente COLOMA señala que la aplicación de normas de consumo involucra un aumento en los costos del proveedor o responsable por esos servicios, de manera distinta a lo que produce el régimen resarcitorio extracontractual. COLOMA, Germán, "Análisis económico del derecho - privado y regulatorio", Ed. Ciudad Argentina, Bs.As., año 2001, pág. 219.
(16) BUSTAMANTE ALSINA, J., "Responsabilidad Civil por Daño Ambiental", LA LEY, 1994-C, 1052/1062.
(17) CONTE GRAND, Mariana, ALEGRE, María y RIZZI, Luis Ignacio, "Valor de una Vida Estadística en Argentina: Estimación en base a un Experimento de Preferencias Declaradas de Elecciones de Viaje", http://www.aaep.org.ar/espa/anales/works05/contegrand_alegre_rizzi.pdf