A propósito de los limpiavidrios en Mendoza
Autor: Abalos, María Gabriela
Fuente Publicado en: LLGran Cuyo 2006 (abril), 322
Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 2006/02/03 ~ Curel, Gastón Oscar y otros en Mansilla Cuello, Enrique Ariel y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Mendoza
SUMARIO: I. Introducción. — II. Antecedentes fácticos y jurídicos. — III. Derechos fundamentales versus potestades municipales. — IV. Amicus curiae: observaciones críticas. — V. Resolución del dilema y aportes.
I. Introducción
El fallo en análisis reviste especial importancia pues resuelve lo que denomina un "dilema", es decir, una "situación conflictiva que no tiene una resolución claramente visible; dos valores importantes entran en conflicto entre sí y cualquier decisión que se tome será percibida como no satisfactoria; en otros términos, la situación no tiene posibilidad de resolverse plenamente, y cualquiera sea la determinación que se tome, uno se queda con un sabor amargo" (Herbst, Adrián, "El aborto y la eutanasia en la tradición judía", en Rev. Diálogo político, 2005 N° 2 p. 97) (fs. 76).
Este dilema donde se entrecruzan derechos fundamentales en conflicto con competencias municipales, tiene honda repercusión social, económica, institucional, lo cual es ciertamente ponderado por este Superior Tribunal, con el voto preopinante de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci, arribando a una solución que, más allá de las diversas opiniones que pueda suscitar, refleja un exhaustivo análisis y una impecable aplicación del principio de razonabilidad, que debe estar presente en todos los actos jurisdiccionales.
Otro aspecto novedoso en este caso es la presencia de varias asociaciones invocando calidad de amicus curiae que, sin perjuicio de las críticas que se formulan, resultan fundamentales en temas constitucionales, como el que se plantea en este caso, que exceden el mero interés de las partes y configuran materias socialmente sensibles.
II. Antecedentes fácticos y jurídicos
A. En torno de los hechos se destaca que el 6 de setiembre de 2004 el Boletín Oficial publicó la Ordenanza 3587 de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza que prohíbe, en el ámbito de la ciudad, la actividad denominada "limpiavidrios de vehículos" o cualquier otro uso que obstaculice el tránsito, en la intersección de las calles, avenidas y/o arterias de circulación de vehículos en zonas urbanas; previendo sanciones de multa de 400 unidades tributarias y/o decomiso de los elementos utilizados para la comisión de la falta descripta, las que se graduarán de acuerdo a la gravedad o reiteración de la infracción.
En la misma norma, se autoriza al Departamento Ejecutivo a gestionar ante las autoridades nacionales, provinciales y sectores privados la incorporación por el área social de las personas censadas que estuvieran desarrollando la actividad denominada de limpia vidrios.
Se funda la ordenanza referida en las potestades municipales, haciendo hincapié en que la comuna tiene competencia para regular esta materia conforme lo determinado por la Constitución Provincial en su art. 200 inc. 3 y por el art. 11 de la ley 1079 orgánica de municipalidades (Adla, LVIII-D, 4836). También se basa en el art. 73 de la ley de tránsito 6082 (Adla, LIV-D, 5456) que establece una prohibición de tipo enunciativa del uso de la vía pública para fines extraños al tránsito y en el art. 47 que determina cómo debe ser el tránsito de peatones.
En el análisis de la realidad política, social y económica circundante, se destaca la crisis sin precedentes en nuestro país que trajo aparejada la profundización y crecimiento de la pobreza, con el aumento acelerado del desempleo; en este marco, se observa que la población de adolescentes y jóvenes presenta un alto grado de vulnerabilidad y exclusión social, manifestándose en dificultades para insertarse en el medio, generando desesperanza frente a las escasas posibilidades que se le presentan.
En este contexto, da cuenta la Ordenanza, del censo de áreas sociales del municipio que arroja una estadística de 189 jóvenes y/o adolescentes que realizan tareas de limpiavidrios, determinándose que el 90% de ellos residen en otros departamentos del gran Mendoza.
Se pone de resalto que la situación descripta es un tema imperativo de la intendencia que, en conjunto con los gobiernos nacional y provincial, debe llevar a la elaboración responsable de propuestas alternativas al trabajo callejero, orientadas a la creación de un espacio adecuado para el desarrollo de una actividad económica rentable con la finalidad y propósito de su inserción en el campo laboral, a cuyo fin servirán los proyectos de convenio entre el municipio, la provincia y los sectores privados.
B. Contra la resolución referida, el 14 de setiembre del mismo año, se inician los autos 114.678 originarios del 13 Juzgado Civil, en el que Enrique Ariel Mancilla Cuello, Gustavo Gabriel Alfaro, Gastón Oscar Curel, Miguel Enrique Mendoza, Marcos Tejada y Marcelo Adrián Díaz interpusieron acción de amparo con el objeto de proseguir libremente con el trabajo de limpiavidrios que venían desarrollando, y solicitaron se declarase nula e inconstitucional la referida normativa por violentar el derecho de trabajar, la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, etcétera.
El juzgado primeramente rechazó la medida cautelar innovativa solicitada consistente en la suspensión de la vigencia de la ordenanza municipal, y luego denegó también el amparo. Esta resolución es confirmada en segunda instancia, entendiéndose que la prohibición no es arbitraria ni ilegítima (art. 4° ley de amparo) ni tampoco las sanciones y la coacción que prevé la Ordenanza atacada, la cual supone reconocer que el municipio está investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, viabilidad, moralidad, etc. de la comuna, en base a las demás consideraciones que detalla el fallo en comentario y que se tienen por reproducidas en honor a la brevedad.
C. De esta forma, llegan los autos al Superior Tribunal provincial vía recurso extraordinario de inconstitucionalidad, cuya resolución da lugar al fallo en comentario.
III. Derechos fundamentales versus potestades municipales
Este amparo ha sido planteado poniendo los siguientes derechos constitucionales en conflicto: por un lado, los actores invocan el derecho a ejercer todo trabajo que no se oponga a la moral, la seguridad y la salubridad pública, los derechos adquiridos, la garantía de la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y el derecho a defender su reputación. Por el otro, el municipio demandado alega el poder de policía municipal para reglamentar actividades que se desarrollan sobre las vías de circulación que perturban el tránsito, en perjuicio de la seguridad de todos los habitantes e, incluso, de los amparistas; sostiene, además, que ha instrumentado un programa exitoso a través del cual la mayoría de las personas que estaban en la calle hoy se encuentran trabajando en actividades seguras.
A. El derecho a trabajar y su protección. El principio pro homine. Relatividad de los derechos. Razonabilidad.
El fallo en análisis trata el derecho a trabajar como uno de los fundamentales del ser humano, repasando las principales normas jurídicas a nivel internacional, nacional y provincial.
1. Así lo reconocen los textos jurídicos del más alto rango. En el orden interno, el art. 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho de trabajar y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Al respecto el fallo en comentario cita la jurisprudencia de la Corte Federal en tanto ha dicho que la norma nacional referida "no implica que la Constitución asegura un derecho subjetivo individual a que el Estado proporcione un trabajo a cada habitante que se lo solicite", y que la protección reconocida consiste en "un deber genérico del Estado de promover las condiciones sociales y económicas de la comunidad de manera de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar" (CSN 24/11/92, "Aranda y Cuello c. Capitanía de Puertos del Litoral", LA LEY, 1993-D, 140, JA, 1993-III-541, ED, 152-345 con nota de Bidart Campos, Germán, "El derecho al trabajo", y en DT, 1993-B, 1236 con nota de Pose, Carlos, "El derecho de trabajo bajo la óptica constitucional").
Por su parte, el art. 33 de la Constitución Provincial garantiza a todos los habitantes de la provincia la libertad de trabajo, siempre que no se opongan a la moral, seguridad, salubridad pública, las leyes del país o los derechos de los terceros. También los arts. 44 y 45, con claros matices sociales, reconocen el descanso dominical o hebdomadario y la protección del trabajo de mujeres y menores de 18 años.
En el derecho público provincial argentino, Dardo Pérez Hualde efectúa una exhaustiva clasificación de los derechos, haciendo hincapié en el de trabajar y su recepción en el constitucionalismo provincial (Dardo Pérez Hualde, "Derechos individuales"; en Dardo Pérez Guilhou y otros, "Derecho Público Provincial y Municipal"; t. II; 2ª ed. actualizada; La Ley Bs. As., 2004-47).
A partir de la reforma de 1994 y la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos en el art. 75 inc. 22, el fallo en análisis hace hincapié en el reconocimiento internacional de este derecho, como por ejemplo, se citan el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que dice: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo...". El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos que dice: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". El art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107) especifica que el derecho a trabajar comprende "el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado". La misma norma aclara que entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados partes para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.
2. En este estado, la Ministro preopinante ingresa en el tema en debate, cual es, la obligación del Estado de posibilitar a todos los habitantes el ejercicio del derecho de trabajar y en este sentido, se centra en determinar cuándo son válidas las restricciones al ejercicio de ese derecho de trabajar, citando precedentes del Superior Tribunal de la Nación.
Sostiene que la reglamentación del derecho de trabajar y ejercer industrias lícitas, como toda reglamentación de los derechos que acuerda la Constitución Nacional es susceptible de ser cuestionada si resulta irrazonable, o sea, si los medios que arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procura, o si consagra una manifiesta iniquidad (Fallos: 299-428).
Podemos agregar que como enseña el maestro Bidart Campos, la regla de razonabilidad está condensada en el art. 28 de la CNac. —y en el art. 48 de la C. de Mza.— y tiene por finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder, e incluso de los particulares. Y agrega que fundamentalmente, "... la razonabilidad exige que el 'medio' escogido para alcanzar un 'fin' válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin: o que haya 'razón' valedera para fundar tal o cual acto de poder" (Germán Bidart Campos, "Manual de la Constitución reformada", t. I; Ed. Ediar; Bs. As.; 1996; ps. 517).
En el caso se advierte una particularidad, cuál es, que este derecho está vinculado con la condición de menores y adolescentes de la mayoría de los limpiavidrios. Al respecto se citan aportes doctrinarios y legales que marcan la necesidad de una especial protección por parte del Estado, como lo muestran el art. 32 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el art. 3° inc. d) del Convenio 182 de la OIT de 1999, y en consonancia con estas normas internacionales, el art. 25 de la nueva ley de protección integral 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) que dice: "Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes. Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los adolescentes. Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo".
A este marco normativo debemos agregar que la Constitución Provincial, noventa años atrás, estableció que es la Legislatura la que debe dictar una ley de amparo y reglamentaria del trabajo de mujeres y niños menores de dieciocho años (art. 45), mostrando una posición de avanzada para la época.
3. Ahora bien, el fallo en análisis se detiene particularmente en la afirmación que todos los derechos, aún los que ascienden al rango de derechos humanos con reconocimiento internacional son relativos y, por ello, susceptibles de ser reglamentados razonablemente; asimismo, pueden ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio.
Se encarga de precisar que la reglamentación razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su naturaleza, tiene en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad. Las restricciones legítimas son límites de tipo permanente impuestas al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda.
En este contexto, el voto preopinante hace hincapié en el principio pro homine como el criterio hermenéutico según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes. La aplicación de este principio impone no extender el campo de las restricciones más allá de lo permitido.
Se cita el art. 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone: "En el ejercicio de sus derechos y en disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática".
De la norma y su interpretación doctrinal surge que la validez de la restricción exige: (a) una ley, en el sentido de norma de aplicación general emanada de órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados; (b) la norma debe compadecerse con el respeto al principio de igualdad, no ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria; (c) ser necesaria en una sociedad democrática para asegurar los derechos y libertades de los demás y las justas exigencias del orden público.
Estas pautas coinciden con el principio de proporcionalidad que se descompone en cuatro elementos que deben ser acreditados por quien defiende la norma impugnada: (a) Un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos; (b) La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin; (c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo; (d) La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios.
B. Poder de policía municipal.
Sobre este punto, el voto preopinante se mantiene fiel a los precedente de la Sala, reafirmando que es de la esencia de todo régimen municipal el ejercicio de la función de policía local. La policía de tránsito urbano, que es en cierto modo de seguridad, puede y debe ser local, porque es policía del dominio público urbano y la vía pública es su dominio natural (28/2/91, JA, 1991-II-217).
En este sentido, se excluye de toda discusión que las calles son bienes del dominio público estatal, enumeradas en el art. 2340 inc. 7 del Código Civil, como así también que están destinadas al uso y goce inmediato y directo de todos los habitantes. Hay acuerdo en que pertenecen al dominio público municipal y mientras no sean desafectadas, están sujetas al poder de policía estatal.
Sostiene el fallo que la mayoría de las ordenanzas municipales sancionan la obstrucción de la vía pública. Además, dado el carácter público de ese dominio, es criterio generalmente aceptado, en la Argentina y en el derecho comparado, que sobre las calles no existen derechos definitivamente adquiridos. Aunque no escapa al fallo en análisis que es frecuente el uso de las calles para fines tales como la obtención de dinero.
IV. Amicus Curiae: observaciones críticas
Un aspecto novedoso en este caso es la presencia, invocando calidad de amicus curiae, de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, La Plata, matriculada en la provincia de Buenos Aires. También se agrega una nota del Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos Regional Mendoza que expresamente "adhiere" en todos sus términos al recurso interpuesto. Finalmente obran copias de correos electrónicos (email) que el tribunal entiende enviados por Alberto Juliano, Presidente del Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, por Susan Carpenter, una abogada del Reino Unido, y por la Comisión de Derechos Humanos de Corrientes.
Se reconoce que es la primera vez que esta Corte recibe presentaciones de este tipo, por lo que, la Ministro Preopinante le dedica algunos párrafos. Comienza refiriendo que en una concepción amplia, el amicus curiae es la persona que interviene en un proceso para asistir al tribunal dando información sobre cuestiones de hecho o de derecho; se trata de un medio procesal adecuado para suministrar a los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio para dictar una sentencia justa.
Aclara que, en la actualidad, no se exige neutralidad en el amicus curiae, ya no se trata de ilustrar el juez como amigo del tribunal sino de auspiciar, apoyar o promover la causa de uno de los litigantes, aunque sí se espera, en cambio, una inteligente contribución sobre los problemas planteados por el caso, sobre su repercusión respecto de terceros y demás integrantes de la comunidad, aún a sabiendas de que el amicus es el amicus del actor o del demandado.
Se citan los precedentes de la Corte Federal que ha aceptado la figura mediante acordada 28 del 14/7/2004 que regula "la intervención de amigos del tribunal", y del art. 22 de la ley de procedimiento ante el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires 402/2000 que se refiere al amicus curiae como un asistente oficioso, y su participación se limita a expresar una opinión fundamentada sobre el tema en debate.
Por su parte, la Ministro Preopinante piensa que el amicus curiae puede ser útil para el tribunal en todos aquellos casos en los que, el tema constitucional planteado excede el mero interés de las partes y configura materia socialmente sensible, como ocurre en este caso.
Sin embargo formula algunas críticas a los presentantes en esta causa. Así refiere que son algo más que los "amicus del actor", en la terminología de Cueto Rúa, pues directamente "adhieren" al recurso extraordinario; siendo que la adhesión no existe en el orden procesal mendocino, por lo que el Tribunal no puede tenerlos en consideración. Además, gran parte de su contenido se asemeja más al de un litigante que al de un amicus; en efecto, se ataca los argumentos de la sentencia recurrida con la técnica propia del recurso extraordinario.
En este sentido, afirma que más allá del reconocimiento público a las asociaciones defensoras de los derechos humanos de las distintas regiones del país, esperaba de esos terceros aportes informativos más significativos relativos al objeto del litigio, tales como antecedentes de derecho comparado, datos sociológicos de otras provincias, etc., en cambio, efectúan algunas referencias válidas, pero que serían más útiles si se dieran precisiones para su fácil ubicación, desde que incluso carecen de datos de publicación.
V. Resolución del dilema y aportes
A. La cuestión a resolver es, pues, si la prohibición de la ordenanza, que implica una restricción al derecho a trabajar pasa el test de constitucionalidad.
Advierte el Tribunal que la tarea no es fácil y exige altísima ponderación, y que ha provocado grandes cavilaciones, pero llega a la convicción final que, pese a los defectos de técnica legislativa que se encarga de precisar, la ordenanza atacada pasa el test de constitucionalidad por las siguientes razones:
1. La prohibición establecida en el art. 1° de la ordenanza 3587 configura una restricción que establece una interdicción con carácter permanente.
2. La restricción ha sido impuesta por un órgano elegido democráticamente (el Concejo Deliberante de la Ciudad capital) que tiene atribuciones para hacer este tipo de reglamentos (arts. 11, 79 y 83, ley 1079), desde que se trata del uso de la vía pública sobre la cual existe dominio público municipal.
3. La norma se compadece con el respeto al principio de igualdad, pues no sólo prohíbe la actividad de los limpiavidrios sino de "todo otro uso que obstaculice el tránsito".
4. La restricción no es arbitraria ni insensata, la tarea que realizan los limpiavidrios es riesgosa y altamente peligrosa. En este sentido se especifica que es de público y notorio que, en innumerables ocasiones, para terminar antes de que el semáforo cambie la autorización de circulación, el limpiavidrios hace verdaderas piruetas para salir de la calle, poniendo en riesgo su propia vida. A ello se suma que una importante proporción son adolescentes y respecto de ellos, las tareas que ponen en riesgo la salud física están tipificadas expresamente entre las restricciones a la libertad de trabajar. Además la actividad desarrollada por estos jóvenes carece de todo tipo de protección siendo que la tarea se desarrolla en la calle en una ciudad que tiene uno de los índices de accidentes de tránsito más altos del país; por otro lado, el cálculo del ritmo del semáforo no es fácil, especialmente, porque no todos los semáforos de la ciudad tienen la misma secuencia.
5. Por último se efectúa una ponderación entre daños y beneficios y está dada por los programas que el municipio lleva adelante. Si bien el Tribunal entiende que es una solución para lo inmediato, que no resuelve el problema de fondo, no se tienen elementos que permitan sostener que la vía elegida por el Municipio para paliar los posibles daños económicos de los limpiavidrios sea totalmente inepta. De hecho, la prueba incorporada muestra que un gran número de los adolescentes censados por el municipio están ocupados en empresas privadas a través de los programas instrumentados.
B. A modo de sugerencias, el fallo aporta importantes consideraciones.
1. La necesidad de un mayor debate público en los medios masivos de comunicación para que a través de la intervención de profesionales idóneos, la sociedad, con mejor índice de concientización, pueda proponer nuevas estrategias para que estos jóvenes tengan trabajos dignos y seguros.
2. Destinar mayores recursos a estos programas.
3. Deja claro que la ordenanza atacada no autoriza la detención de un limpiavidrios por la autoridad policial, siendo que el uso de la fuerza pública es al solo efecto de la sanción prevista (el decomiso del material); nada más. Cualquier detención personal exige orden de juez competente.
4. En torno a los amicus curiae, en primer lugar se pone de resalto su utilidad para el tribunal en todos aquellos casos en los que, el tema constitucional planteado excede el mero interés de las partes y configura materia socialmente sensible. En segundo lugar, admitiendo que no se requiere que sean neutrales, pudiendo auspiciar, apoyar o promover la causa de uno de los litigantes, sin revestir el carácter de parte en el proceso, y en tercer lugar, recalcando que su función es efectuar importantes aportes informativos relativos al objeto del litigio.
5. Por último, realiza un importante aporte al criticar la defectuosa redacción de la normativa impugnada desde el punto de vista gramatical, señalando sus principales fallas, pues recuerda que el Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza tiene el deber público de redactar con mayor claridad.
C. En definitiva esta sentencia nos muestra la aplicación del principio de razonabilidad como límite al poder estatal en la resolución de conflictos con derechos fundamentales, pero además efectúa aportes significativos a la problemática social, económica, institucional que encierra el caso, mostrando que los jueces, dentro de los límites constitucionales de su accionar, no se encuentran al margen de la realidad circundante.
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